verklaren dat na boedelscheiding alleen hij, wien het onroerend goed werd toegescheiden, geacht wordt van het overlijden af eigenaar geweest te zijn.

Zonder deze wetsbepaling hadde er immers een overgang van eigendom van de onverdeelde nalatenschap op hem plaats gehad.

Als dit omtrent zakelijk regt was, hoe veel te meer omtrent gelegateerde voorwerpen ?

c. Heres continuat personam defuncti; als zoodanig is alles het zijne in vrijen eigendom, behoudens de verbindtenissen, welke hij krachtens zijn erfgenaamschap heeft op zich genomen.

Deze saisine in verband met art. 639 B. W. geeft den erfgenaam dezelfde regten als de overledene had. En die was eigenaar.

Ergo de erfgenaam insgelijks.

Het woord bezit in art. 880 B. W. sluit den eigendom niet uit welke ook uit art. 639 B. W. volgt.

Daar nu eigendom is het uitsluitend regt om van eene zaak het volle genot te hebben, is een medeeigendom van legatarissen ondenkbaar.

d. Het regt tot het vorderen van afgifte dat de wet aan legatarissen toekent, bevat in zich de erkentenis dat deze geene eigenaars worden alleen door hunne instelling als legatarissen. Anders toch kan van geene afgifte sprake wezen, dan wanneer de één eigenaar is en de ander eene persoonlijke vordering heeft van uit dien eigendom het eene of andere te eischen.

Neemt men deze stelling niet aan, dan staat de legataris met den erfgenaam gelijk, de betaling der schulden alleen uitgezonderd, en dan wordt zijne mede

werking tot verdeeling van den gemeenschappelijken eigendom immers tot de uitscheiding gevorderd.

Dit toch zal de Heer HOLSTER niet beweren.

En het vloeit toch als voren noodzakelijk voort uit het stelsel dat den legataris eigendom toekent op eene zaak, welke tevens den erfgenaam in eigendom toebehoort.

e. De wet noemt in art. 639 B. W. de wijzen op, waardoor eigendom verkregen wordt, doch vermeldt daaronder geen legatarissen-regt.

Ofschoon nu de eigendom ook op andere wijzen verkregen wordt dan de wet in art. 639 B. W. opnoemt, b. v. bij reederijen, gemeenschappen tusschen echtgenooten, vennooten, enz., is het toch ongeoorloofd eene eigendomsverkrijging aan te nemen, die in de wet niet is aangewezen, al geschiedde dit nu juist niet in genoemd art. 639 B. W.

Maar bij de bepaling omtrent legaten (art. 1006 B. W.) is geenszins eigendom verleend of zelfs gegund aan den legataris, maar diens regten integendeel bepaald tot eene vordering tot afgifte.

De vordering moge, als betrekkelijk tot eene onroerende zaak, onroerend van aard zijn; daarom is eene vordering nimmer een toebehooren; met andere woorden eene personeele actie (jus in personam) nimmer eene reëele actie (actio in rem).

f. Hoe kan de rekening en verantwoording na verkoop der geheele nalatenschap bij benificiair erfgenaamschap te pas komen, wanneer de legataris een zakelijk regt van eigendom heeft; want dan zoude hij tot dien verkoop moeten medewerken als eigenaar en zich zelven rekening en verantwoording doen.

En vele andere gronden meer, wier vermelding ons

hier onnoodig toeschijnt, daar wij ons vleijen door het bovenstaande genoegzaam de waarheid te hebben aangetoond van ons hierboven ontwikkeld stelsel.

De Heer HOLSTER onderscheidt bezit en eigendom in zijn vertoog; ten opzigte waarvan is ons echter niet gebleken en kan ook nooit blijken, vermits de feitelijke toestand van bezit nimmer als een regt door de wet verleend kan worden. De waarheid hiervan blijkt duidelijk uit het verschillende begrip der woorden: tradition (levering in den eigendom) délivrance (overgave van het bezit).

en

Eerstgenoemde bevat wettelijk laatstgenoemde in zich en wordt door de overschrijving des titels daargesteld tegenover derden.

Al ware de eigendom van een legaat voor de levering èn bij den legataris (des neen) èn bij de erfgenamen op grond hunner saisine (art. 880 B. W.), en al ware zelfs het bezit reeds bij den legataris, ook dan zoude de afgifte ten zijnen behoeve in dit geval geen ander gevolg hebben dan dat de feitelijke toestand de wettelijke zoude worden. Uit dit voorbeeld blijkt, naar onze meening, genoegzaam dat de afscheiding tusschen bezit en eigendom bij de vraag omtrent het eigendomsregt der legatarissen van geenen invloed hoegenaamd is.

Vergelijkenderwijze uit de vorige wetgeving, welke eigendomsovergang zonder levering bij contracten erkent, te redeneren, bewijst naar onze bescheiden meening niets anders dan dat onze wetgeving het tegendeel verlangd heeft.

De levering geschiedt naar onze meening door overschrijving van het testament en de acte houdende afgifte, beiden voor zooveel het verbonden onroerend goed betreft. Mr. A. J. Zubli.

HYPOTHEEK GEVESTIGD OP GEKOCHT DOCH NIET DAN NA DE INSCHRIJVING GELEVERD ONROEREND GOED.

De hier bedoelde vraag betreft het regt van den hypotheekhouder, die zijne inschrijving heeft genomen op een tijdstip toen de schuldenaar het bij de hypotheekacte verbonden onroerend goed had gekocht, doch toen hem dat goed nog niet was geleverd, ofschoon die levering dan ook sedert geschiedde.

Dat regt is verschillend tegenover den schuldenaar, die hem hypotheek verleende, tegenover de schuldeischers, hypothecair op hetzelfde perceel later dan hij ingeschreven, doch op een tijdstip toen het perceel reeds aan den hypotheekgever geleverd was en eindelijk verschillend tegenover hem, die op hetzelfde perceel na den verkoop doch vóór de levering hypotheek heeft genomen ten laste van den verkooper.

I.

Regtsbetrekking tusschen den schuldenaar, die hypotheek verleende.

Ter beoordeeling dezer regtsbetrekking dient vooraf naauwkeurig te worden onderscheiden de titel van de inschrijving, welke krachtens dezen titel wordt ge

nomen.

De titel, hier de authentieke acte, waarbij hypotheek verleend werd, is en blijft geldig.

Want zij bevat de verpligting om hypotheek te verleenen.

Was de schuldenaar daartoe in de onmogelijkheid,

dan is hij daardoor nog niet ontslagen van de vervulling der verbindtenis, door hem in de hypotheek-acte op zich genomen.

Vooral dan, wanneer hij daartoe later in de mogelijkheid komt.

Deze stelling is zoo onbetwistbaar, dat wij hare verdediging hier onnoodig achten.

Daarenboven valt deze verpligting onder de verbindtenissen om iets te doen, terwijl de tijdsbepaling, binnen welken dit behoort te geschieden, is onmiddellijk nadat de schuldenaar daartoe in de mogelijkheid is gekomen, zoo al niet onmiddellijk bij het verlijden der acte, en dat wel om deze twee redenen:

eerstens, dat uitstel niet wordt voorondersteld maar bewezen moet worden;

ten tweede, dat de acte zelve, waarbij de schuldenaar verklaart hypotheek te geven, dien termijn op het verlijden der acte bepaalt.

Het is echter eene vraag, hier niet ligt te beantwoorden, of de schuldeischer regt zoude hebben de ontbinding der verbindtenis te vorderen op grond van wanpræstatie, ook nadat de schuldenaar in het bezit van het onroerend goed geraakt is en den schuldeischer in de mogelijkheid heeft gesteld de hypothecaire inschrijving te nemen.

Voor de beantwoording dezer vraag komt in de eerste plaats in aanmerking de omstandigheid dat in de hypotheek-acte verklaard wordt, niet, dat de schuldenaar hypotheek zal verleenen, maar wel dat de schuldenaar hypotheek verleent, zoodat de schuldeischer van het verlijden dier acte af het regt erlangde de hypothecaire inschrijving te vorderen en de schuldenaar geacht moet