waarin de mora door het enkel verloop van den termijn is verkregen;

O. ten aanzien der bewering van den ged. dat de mest zoude zijn weggevoerd, en de eischer almede in zijne verpligtingen zoude zijn te kort geschoten, door niet jaarlijks te leveren 1500 pond stroo tot herstelling der daken;

dat 1. de wettelijke verpligting van den huurder ten aanzien van de mest zich daartoe bepaalt, dat hij bij het einde van den huurtijd die van het afgeloopen jaar moet achterlaten of tegen vergoeding ter beschikking van den verhuurder stellen, dat de gedaagde ten deze niet heeft doen blijken, dat die verpligting bij overeenkomst is gewijzigd en dat dit bezwaar alzoo ter zake niet is dienende, vermits de huur van den eischer niet is geëindigd; en 2o. dat de gedaagde enkel en eenvoudig heeft geallegeerd, dat de eischer het beloofde stroo niet heeft geleverd, zonder zelfs te beweren dat deze deswege in gebreke is gesteld, en dat het eerste dier feiten in dien stand der zaak geenszins de niet-ontvankelijkheid van den eischer in zijne principale vordering ten gevolge kan hebben;

O. eindelijk, dat de gedaagde heeft erkend dat de bouwhoeve in geschil, bepaaldelijk wat de daken betreft, reparatie noodig heeft, en dat de eischer mitsdien in zijne vordering zoo tot herstel als tot vergoeding van geledene schade, is gefundeerd;

Veroordeelt, enz.

Van dit vonnis kwamen de oorspronkelijke gedaagden in hooger beroep, waar hetzelve echter werd bevestigd bij arrest van het Provinciaal-Geregtshof van NoordBrabant, d.d. 27 Mei 1856.

§ 14. Formaliteiten van uitersten wil bij openbare akte.

Voor den notaris J. DE J. werd den 7 Julij 1853 een testament verleden in dezen vorm:

"Voor mij J. de J., Notaris residerende te O. Arrondissement E... Provincie N... en voor de aan mij bekende en hierna genoemde getuigen compareerde M. B. enz.

Dit testament is, zoo als hetzelve door de Testatrice aan mij notaris zakelijk is opgegeven, terstond in bijzijn der getuigen in geschrift gebragt, en nadat hetzelve door mij aan haar duidelijk was voorgelezen, heeft zij, op aanvraging van mij notaris, verklaard dat het voorgelezene haren uitersten wil bevat; welke voorlezing, afvraging en verklaring almede in tegenwoordigheid der getuigen zijn geschied.

"Gedaan en verleden enz."

Toen krachtens dit testament de daarbij benoemde erfgenamen de goederen tot de nalatenschap behoorende, in bezit namen, kwamen de erfgenamen ab instestato hier tegen op, bewerende dat het voorschreven testament niet inhield dat de erflaatster haren wil zakelijk in tegenwoordigheid der getuigen aan den notaris had opgegeven, en alzoo bij het opmaken van dat testament eene formaliteit was verzuimd welke de wetgever uitdrukkelijk heeft gewild dat op straffe van nietigheid zoude worden in acht genomen. Hierop volgde dagvaarding tot nietig-verklaring van het testament en tot het doen van rekening en verantwoording met uitkeering van het den eischers toekomend aandeel als erfgenamen bij versterf. De Arrondissements-Regtbank te Eindhoven die geroepen was dezen eisch te beoor

deelen, sprak den 17 September 1855 het volgende vonnis uit:

Overwegende in regten, dat bij art. 1000 van het B. W. onder anderen de inachtneming der formaliteiten voorgeschreven bij art. 986 van het B. W. op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven ;

O. dat als zoodanig in art. 986 B. W. worden opgegeven, dat de uiterste wil bij openbare akte in tegenwoordigheid van twee getuigen moet worden verleden, en dat de opgave door den erflater in tegenwoordigheid der getuigen geschieden moet, welk laatste duidelijk blijkt, daar de wetgever heeft gewild, indien die opgave buiten de tegenwoordigheid der getuigen geschied is, de erflater alsdan alvorens de voorlezing van het door den notaris gereed gemaakte opstel geschiedt, zijn wil nader zakelijk in tegenwoordigheid der getuigen zal

opgeven;

O. dat derhalve in deze te onderzoeken staat of aan deze beide formaliteiten in het onderwerpelijk testament is voldaan, en of van de nakoming dier formaliteiten in de akte van uitersten wil is melding gemaakt;

O. dat uit den aanhef der onderwerpelijke akte van uitersten wil wel blijkt, dat M. B. voor den notaris DE J. en ook voor getuigen is verschenen, maar daaruit in geenen deele volgt, dat die comparitie voor hem notaris in tegenwoordigheid dier getuigen heeft plaats gehad, welke uitdrukkelijke vermelding evenwel op straffe van nietigheid geboden is;

O. dat verder uit die uiterste-wilsbeschikking wel blijkt dat gemelde M. B., nadat zij voor getuigen en voor notaris verschenen was, verklaarde al de vroeger door haar gemaakte uiterste-wils beschikkingen te herXI D., N. 3

29

roepen en voorts tot hare legatarissen universeel harer nalatenschap te institueren J. T. en G. B., doch dat het nergens uit blijkt dat deze opgave in tegenwoordigheid der getuigen heeft plaats gehad, hetgeen toch de mogelijkheid doet bestaan, dat, zelfs na de comparitie, indien dezelve al in tegenwoordigheid der getuigen had plaats gehad, de getuigen zich hadden verwijderd en naderhand bij de voorlezing der akte weder waren tegenwoordig geweest, welke mogelijkheid de wetgever gewild heeft dat niet zou kunnen bestaan door bepaald voor te schrijven, dat de opgave door den erflater in tegenwoordigheid der getuigen zou geschieden;

O. dat de woorden welke voorlezing, afvraging en verklaring in het slot der akte vermeld, klaarblijkelijk betrekking hebben op het onmiddellijk voorafgaande, dat namelijk dit testament, zoo als hetzelve door de testatrice aan den notaris zakelijk is opgegeven, terstond in bijzijn der getuigen in geschrift is gebragt en nadat hetzelve door hem notaris aan haar duidelijk was voorgelezen, heeft zij op aanvraging aan mij notaris verklaard, dat het voorgelezene haren uitersten wil bevat, en dus hoegenaamd niet tot bevestiging kunnen strekken, dat de opgave door de testatrice gedaan in tegenwoordigheid der getuigen zoude geschied zijn;

O. dat derhalve de formaliteiten bij de wet voorgeschreven niet behoorlijk zijn in acht genomen, althans dat de inachtneming derzelven in de onderwerpelijke akte van uitersten wil niet is vermeld geworden en dit dus de nietigheid van dezelve ten gevolge heeft; verklaart nietig enz."

Het Hof van Noord-Brabant oordeelde er anders over, gelijk uit zijn arrest van 20 Mei 1856, blijkt, luidende :

en

O. dat ook in hooger beroep staat te onderzoeken: 1o. Of de akte van uitersten wil hierboven vermeld

waarover het geschil loopt, is verleden in tegenwoordigheid van twee getuigen?

2o. Of van de opgave van haren uitersten wil door de testatrice aan den notaris in tegenwoordigheid van getuigen naar eisch der wet uitdrukkelijk in de akte melding gemaakt is?

en hieromtrent overwegende dat in het hoofd der bedoelde testamentaire akte met zooveel woorden vermeld wordt, dat er voor den notaris en de latergenoemde getuigen is gecompareerd M. B. dewelke verklaarde enz. en voorts in het slot "dit testament is zoo als hetzelve door de testatrice aan mij notaris is opgegeven, terstond in bijzijn der getuigen in geschrift gebragt, en nadat hetzelve door mij aan haar duidelijk was voorgelezen, heeft zij op aanvraging van mij notaris verklaard, dat het voorgelezene haren uitersten wil bevat, welke voorlezing, afvraging en verklaring, almede in tegenwoordigheid der getuigen zijn geschied. Gedaan en verleden zonder intusschen tot eenige andere akte te zijn overgegaan op heden enz. in bijzijn van J. B., wagenmaker, en N. B., timmerman enz.//

O. dat nergens bij de wet is voorgeschreven in welke bepaalde bewoordingen de naleving van de formaliteiten, bij het verleiden van eene openbare akte van uitersten wil gevorderd, moet worden te kennen gegeven en het mitsdien aan den regter in ieder bijzonder geval is overgelaten te beoordeelen in hoeverre aan de vereischten der wet hieromtrent is voldaan;

O. dat door de duidelijke vermelding, dat voor den notaris en de twee getuigen verschenen is de testatrice