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destination des rues et chemins, nullement différente de ces tolérances accordées par l'administration et qui, révocables en tout temps, ne renferment rien de nuisible pour le public.

«Rien de privatif par conséquent, de nature à affecter le domaine de la voirie d'aucun droit réel.

« Permettre exclusivement à la compagnie d'ouvrir sur la voie publique, dans la limite de ses pouvoirs, les tranchées nécessaires à la pose et à la conduite des tuyaux, pour l'éclairage et le chauffage, c'était, à n'en pas douter, s'interdire d'accorder la même faveur à tout autre, pour les mêmes fins, promettre de ne pas susciter à l'entreprise une concurrence déloyale, lui assurer en un mot le bénéfice exclusif de cette exploitation; mais il entrait si peu dans les intentions de la commune de se lier les mains pour l'avenir, dans quelque autre vue d'utilité publique, que, pour ne donner prise à aucune équivoque, elle stipule « Considérant que si les tuyaux posés « par la société devenaient un empêchement << aux travaux de nivellement, de réfection, de «< construction et d'ouverture d'égouts ou à << toutes autres dispositions d'intérêt public, « la société serait tenue de faire déplacer ces « tuyaux à ses frais et, au besoin, de détruire << les conduits en maçonnerie qui formeraient << obstacle, et de les rétablir suivant la nou« velle direction qui lui serait donnée par <«<l'administration, le tout sans pouvoir pré<< tendre à aucune indemnité. »

« Les considérations qui précèdent permettent, avant d'aller plus loin, de toucher immédiatement du doigt la différence profonde qui, dans la convention de 1871, sépare en droit, d'abord l'engagement réciproque relatif à la fourniture du gaz, d'avec l'octroi qui autorise l'installation des conduits dans le sol de la voie publique; autant le premier relève du droit civil exclusivement, autant l'autre lui est-il étranger. Par le premier, la

(1) « Restitutio spolii cessat, quando bonum publicum impedit restitutionem. » (Jurisp. de Belg., 1846, I, 186.)

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« Juxta stylum, inter dominum et subditos, non est novitas.» (DAMHOUDER, Praxis civilis, ch. XL, no 3.) WIELANT (à qui Damhouder doit beaucoup), Practyke civile, p. 22, verso, den eersten tijd. Cap. XI. Tegens den prins en weert complaincte niet getractiseert; want, na den stijle van Vrankrijck, entre les seigneurs le sujet n'a pas de nouvelleté; mits dat de Prins niet en dient gedeponeert te werden. » DE GHEWIET, part. III, tit. 1er, § VI, art. 7. « On ne reçoit point de complainte, trouble de fait, contre le roi. Le parlement de Flandre en a ainsi décidé, par arrêt du 1er juin 1675. »

volonté libre des parties, de commun accord, donne naissance à un vrai droit privé, susceptible de transmission et de toute espèce de transactions; par le second, la compagnie ne stipule qu'une simple facilité d'accès à cette même voie, dans son tréfonds, d'un caractère incontestablement précaire, dégagée de toute apparence de réalité et si réfractaire à toute espèce de possession juridique, qu'elle n'aurait en justice aucune action pour la protéger (1). (Loi du 25 mars 1876, art. 4).

« Ce qu'a fait l'administration pour l'utilité d'un temps, elle peut le défaire pour l'utilité d'un autre. La nécessité publique n'est pas contraire à l'empire du mieux; son exercice n'est contenu par aucune limite; son droit, jamais elle ne l'épuise; il lui est interdit de se donner des chaines pour l'avenir, et de renoncer d'avance à rien de ce qui peut faire le bonheur du peuple. Ce qu'elle a jugé bon, dans le temps, en vue d'un service déterminé, elle peut être appelée à le faire pour d'autres encore, dans une mesure qui échappe à toute prévision humaine; et, pour ne pas quitter le territoire où la contestation présente a pris naissance, il est bien connu de chacun de nous, que le moment n'est pas éloigné où cette section de voirie, objet du différend, va recevoir un immense collecteur pour la correction du régime d'un bien mince cours d'eau qui, en temps d'orage, prend rapidement les allures d'un torrent désastreux. La convention de 1871 y formeraitelle obstacle?

« Cette différence, qu'impose la nature même du domaine public, va acquérir un degré d'évidence de plus, à la lecture d'une circulaire ministérielle récente du département de l'intérieur, dont la doctrine ne saurait être assez méditée. Elle a pour objet de soumettre à l'approbation de la députation permanente, conformément à l'article 81 de la loi communale, les autorisations d'établir dans le soussol de la petite voirie les tuyaux pour

BOUCHEL, Bibliothèque ou Trésor du droit, t. Jer, vo Complainte, p. 662, 2e col. « Complainte n'a lieu contre le roi, comme remontra, le 27 juillet 1854, Boucherat, plaidant pour les religieux de Lagny; et dit avoir été ainsi jugé entre les dites parties. Cass., 6 juin 1878 (PASIC., 1878, 1, 283). DALLOZ, vo Action possessoire, l. III, no 91. « Les actes de l'autorité ne peuvent jamais servir de base aux actions possessoires. La règle constitutionnelle de la séparation des pouvoirs, exécutif et judiciaire, ne permet pas que les actes émanés de l'un puissent être réformés par l'autre.

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l'éclairage au gaz et la distribution d'eau. << Se fondant sur un arrêt de la cour d'appel de Bruxelles, du 16 avril 1887 (PASIC. 1887, II, 268), le ministre dit fort judicieusement « Cet arrêt fait ressortir qu'on « cherche en vain dans le contrat en cause la << trace d'un des droits réels immobiliers, « d'une servitude ou d'un service foncier « prévus et réglés par la loi; que le sous-sol « de la voirie est aussi inaliénable que sa surface, en tant qu'il est destiné à des usages « et services publics, tels que les canalisations pour les égouts, pour l'eau alimenataire, pour le gaz, etc.; que l'occupation du sous-sol de la voirie par le moyen de a tuyaux de canalisation destinés à un ser« vice public ne peut avoir le caractère de la € jouissance du locataire ou de l'emphyteote; a qu'on ne peut, d'ailleurs, pas plus louer, « au sens exact de ce mot, le domaine

public que le vendre; qu'on peut seule«ment concéder sur ce domaine, en res@pectant son affectation à l'usage public, a certains droits personnels, mais que ces « droits sont précaires, en ce sens qu'ils « demeurent subordonnés à l'intérêt général « et peuvent toujours être rétractés pour des « nécessités d'ordre et de police, sauf indem«nité, s'il y a lieu, d'après les conventions. >> (30 décembre 1890, M. DEVOLDER, Revue de l'administration, 1890, p. 51; Revue communale, 1890, p. 316.)

La Compagnie continentale n'a pu se faire illusion, elle n'a pu croire sérieusement que la direction de la voirie s'était irrévocablement engagée; donc ni privilège pour elle, ni droit exclusif, mais une tolérance seulement, sous la menace incessante de devoir, un jour, faire place à d'autres nécessités non moins impérieuses.

« Et c'est dans ces conditions d'incertitude et de précarité que des dommages-intérêts lui seraient dus, à raison du déplacement de sa canalisation!

«Si jamais pareille prétention venait à se produire au regard de tout autre qu'un délégué de la puissance publique, nul doute qu'elle ne revêtît un caractère des plus sérieux; le trouble causé par autrui dans une jouissance paisible, une voie de fait injuste deviennent facilement une source de dommages-intérêts (art. 1382.) Mais la Société nationale des Chemins de fer vicinaux n'est pas la première venue, et lors même qu'elle ne devrait pas le jour à une loi justifiée par un grand intérêt général, en dehors de tout esprit mercantile, et qu'elle n'eût pas pour associés des corps publics agissant comme corps moraux, c'est assez de sa seule qualité de concessionnaire d'une section de voirie publique pour la soustraire à toute espèce de revendica

tion en justice, tendant à annuler ou seulement modifier l'acte administratif dont elle poursuit l'exécution.

« Déléguée de la puissance publique, elle est investie de toute la portion d'imperium nécessaire à l'accomplissement des fins pour lesquelles elle est constituée, dans les limites du mandat qu'elle en a reçu, et non autrement, avec droit d'expropriation et de perception de péages, vrais attributs de toute souveraineté. Telle est l'essence de la représentation, dans l'organisation de la société politique, que la Nation, de qui procèdent tous les pouvoirs, se meut, vit et délibère dans la personne de son concessionnaire; c'est par son organe et son intermédiaire qu'elle construit et exploite le chemin de fer décrété de sa volonté souveraine.

« Vous avez ici un exemple de plus de la subordination légale de la voirie urbaine à la grande voirie, consacrée sans variation par votre jurisprudence. (10 janvier 1867, PASIC., 117; 22 mai 1871, PASIC., 316; 30 mars 1882, PASIC., 94.)

« Il n'y a pas de petit et de grand intérêt <«< public; quand une mesure de police est «prise, elle est sollicitée par l'intérêt de << tous; toutes les dispositions de cette espèce << ont droit à une faveur égale, à une aussi « prompte exécution ». (M. l'avocat général Delebecque, 31 juillet 1845, Jurisp. de Belgique, 1845, p. 187.) Dans de telles circonstances, les divers intérêts qui se trouvent en présence, sont conciliés par les autorités chargées de l'administration du domaine public, chacune en ce qui la concerne. (JOUSSELIN, Servitude d'utilité publique, t. Ier, p. 61.)

<< Pour avoir changé de main, en partie du moins (1), le domaine de la voirie n'a rien perdu de son autorité; ce serait bien plutôt le contraire.

« Une nécessité nouvelle est venue se manifester ainsi, sous la forme d'un chemin de fer vicinal, avec cette conséquence immédiate de mettre la Compagnie continentale aux prises, non pas seulement avec l'administration de la petite voirie, dont elle tient son octroi, mais encore avec le grand voyer, chacun dans l'étendue de sa compétence respective.

« L'administration se trouve ici sur son véritable terrain, dans les limites de son domaine, avec l'imperium qui lui est propre et, à défaut duquel, elle cesserait d'être souveraine; ce qu'elle mande ou ordonne, en

(1) Ainsi, notamment, l'autorité communale conserve le droit de délivrer aux riverains l'autorisation de bâtir. (Circ. du ministre de l'industrie et des travaux publics, 25 juin 1890, Revue de l'administration, 1890, p. 540.)

cette qualité, doit être obéi avec toute la soumission due à la loi même qu'elle met en action et dont elle est l'organe.

« Aussi les tribunaux se gardent-ils avec une prudence discrète d'y interposer leur autorité, se contentant d'en vérifier la légalité, lorsqu'ils en sont sollicités; et l'on ne peut assez approuver la sagesse de la cour de Bruxelles, quand elle décide que « l'acte du « gouvernement échappe au contrôle des tri<< bunaux et que ceux-ci méconnaîtraient le <«< principe constitutionnel de la séparation << des pouvoirs en le revisant, soit par la « modification de la concession accordée, « soit par la rectification du tracé de la ligne <«< approuvé par lui dans la plénitude de ses « attributions >>.

« On ne dit pas mieux; mais après avoir si judicieusement tracé la ligne de démarcation entre ces grands pouvoirs de l'Etat, qui jamais ne devraient se rencontrer, par une de ces inconséquences difficiles à justifier, l'arrêt reconnaît cependant aux tribunaux le droit d'apprécier une prétendue lésion causée par un acte de cette même administration et d'en ordonner la réparation sous forme de dommages-intérêts. La puissance souveraine, dont on proclame l'indépendance, se verra donc traînée à la barre du tribunal et dans la dure nécessité de rendre compte de ses actions devant un pouvoir qui n'a sur elle aucune supériorité ni de rang ni de hiérarchie. Les intérêts les plus élevés confiés à sa direction seraient tenus en échec par la menace d'une grosse pénalité! (Pasic.,1886, I, 52.)

«Ne nous lassons pas de répéter ce qui est vrai et restera vrai dans tous les temps, qu'il est dans la nature des choses accessoires de ne pouvoir subsister sans la chose principale. « Quum causa principalis non consistit, ne ea « quidem quæ sequntur, locum obtinent. >> (Dig. L, De regulis juris, fr. 128,)

«Avant de condamner l'administration à des dommages-intérêts, il faut la constituer en faute (quasi-délit) et censurer sa conduite. Que lui restera-t-il alors de son indépendance et de ses hautes prérogatives?

« Déléguant et délégué ne sont ici qu'une seule et même personnalité; unum et idem; qui mandat et ipse fecisse videtur; à moins que les limites du mandat n'aient été transgressées, ce qui n'est pas même allégué.

« C'est pour avoir méconnu ces principes que récemment, la sentence d'un juge de paix a été mise par vous à néant par le motif qu'elle avait condamné une commune à des dommages-intérêts, à raison d'une inhumation prétenduement irrégulière! (Cass., 6 février 1890, PASIC., 1890, 1, 79.)

« Vous vous êtes refusés, Messieurs, à

juger l'acte en lui-même, mais vous dites : «Que le bourgmestre, en statuant sur la de«mande tendante à l'inhumation en dehors « du cimetière communal, avait agi dans le «< cercle exclusif de ses attributions de« police administrative; que sa décision, « quelles que fussent les raisons sur les« quelles elle se fondait, constituait un acte « de la vie politique qui échappe au contrôle « du pouvoir judiciaire.

«Que le juge de paix n'avait pu, sans mé« connaître le principe constitutionnel de la « séparation des pouvoirs, apprécier un acte « de cette nature, ni les motifs qui l'ont dé« terminé et, encore moins, censurer l'auto«rité de qui ilémane. »

« Ces principes, qui ne sont autres que la loi même, trouvent leur application à la présente cause et ne manqueront pas de vous conduire à la cassation de l'arrêt attaqué.

« Si le juge est sans pouvoir pour apprécier l'acte en lui-même, comment peut-il le faire servir de titre à réparation; son devoir n'est-il pas de le délaisser et de refuser absolument d'en prendre connaissance? L'incompétence n'est pas un principe divisible de sa nature, dont la rigueur puisse fléchir suivant les circonstances; de deux choses une, elle existe pour le tout, ou elle n'existe en aucune partie; on ne peut la scinder.

« Ce qui paraît avoir induit la cour de Bruxelles à en décider autrement, c'est le motif énoncé dans ses seizième et dix-huitième considérants, où elle envisage comme portée par des tiers l'atteinte ressentie par la défenderesse au pourvoi; mais, après ce qui vient d'être exposé, est-il encore possible de prendre le change sur la condition juridique de la Société nationale et de fermer les yeux sur sa qualité éminente de représentant attitré de la nation, armé de tous ses pouvoirs, pour l'accomplissement d'une haute mission sociale.

«La Compagnie continentale, ajoute l'arrêt, a le droit de réclamer en justice réglée, comme le pourrait la commune d'Ixelles elle-même!

<< Mais qui ne voit que, un conflit venant à surgir entre deux sections de l'administration (petite et grande voirie), si tant est qu'un désaccord puisse jamais se produire entre pouvoirs subordonnés, et cela relativement à l'usage d'une dépendance du domaine public, l'incompétence des tribunaux réapparaîtrait aussitôt et s'imposerait à vos consciences avec un redoublement d'évidence et une rigueur nouvelle.

Toute différente serait la solution, si la Compagnie continentale justifiait d'un fait administratif portant atteinte, non pas à une jouissance précaire et personnelle, la seule

qu'elle puisse invoquer ici, mais à un droit certain et privatif, tel que de propriété ou de possession. Tel serait le cas de la suppression d'un coup d'eau sur une rivière navigable, concédé par le domaine en toute propriété, ainsi que vous l'avez jugé le 5 février 1874 (PASIC., 1876, 1, 76), arrêt cité bien à tort par la défenderesse.

« Mais en ce qui concerne une simple permission de voirie par le retrait qu'en ordonnerait l'administration, elle n'encourrait pas le reproche de violer aucun droit acquis (1). (Cass., 30 mars et 22 juillet 1882, PASIC., 1882, 1, 94 et 550.) Pour lors, il nous faut sortir du code civil, pour ne voir dans ce fait que l'exercice d'une prérogative éminente attribuée à un pouvoir souverain. »

Conclusions à la cassation sans renvoi.

ᎪᏒᏒᎬᎢ .

LA COUR;-Sur le seul moyen du pourvoi déduit de la violation des articles 92, 95, 97 et 167 de la Constitution; de l'article 13, titre II, de la loi des 16-24 août 1790; des articles 714, 558,686, 1128, 2226 et 2231du code civil; la fausse application et, partant, la violation de l'article 1382 du même code, en ce que les décisions dénoncées ont déclaré le pouvoir judiciaire compétent, d'une manière et dans une mesure absolue, pour connaître de la demande en dommages-intérêts formée par la Compagnie impériale et continentale pour l'éclairage au gaz contre la Société nationale des Chemins de fer vicinaux, sans distinguer entre le cas où la demande en dommagesintérêts est, pour le tout ou pour partie, fondée sur le seul fait d'un acte de la puissance publique, et le cas où elle serait exclusivement fondée sur l'exécution outrée ou défectueuse de cet acte:

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi, en tant qu'il est formé contre le jugement du tribunal de commerce, qui n'a pas été rendu en dernier ressort; que le

(1) C'est bien à tort que la défenderesse invoquait, à l'appui de sa thèse, les conclusions du ministère public qui précédèrent l'arrêt du 13 décembre 1880 (PASIC-, 1881, I, 22). Autre chose est la concession d'une échoppe on d'un étal dans un marché, et la permission d'user d'une portion de la voie publique de manière à ne pas nuire à la liberté de la circulation. Différence fort bien sentie déjà par Domat, dans son Droit public, liv. Ier, tit. VI, sect. Ire, no VII, p. 42, où il dit : « Il faut comprendre, dans la première espèce de biens du domaine, de certains immeubles autres que des terres, comme sont des maisons, boutiques, étaux et autres bâtiments sur des lieux publics, ou sur des places vacantes et sans PASIC., 1891. 1re PARTIE.

pourvoi n'est recevable qu'en tant qu'il est dirigé contre l'arrêt dénoncé;

Attendu que la question soulevée par le pourvoi est celle de savoir si le pouvoir judiciaire est compétent pour statuer sur la demande de dommages-intérêts formée par la Compagnie continentale du gaz;

Attendu qu'afin de justifier la compétence du pouvoir judiciaire, l'arrêt attaqué se fonde sur ce que la Compagnie du gaz avait acquis, en vertu d'un contrat du 31 décembre 1871, sur une partie de la voie publique sur laquelle la Société des Chemins de fer vicinaux a établi plus tard le chemin de Bruxelles à Haecht, un droit auquel la construction de ce chemin a porté atteinte;

Attendu que, par le dit contrat, le collège des bourgmestre et échevins d'Ixelles, après avoir stipulé que la Compagnie continentale fournira le gaz à la commune, permet exclusivement à la compagnie d'établir sous la voie publique la canalisation nécessaire à l'exécution de son obligation;

Attendu qu'en accordant cette permission, la commune n'a pu concéder sur le sol de la voie publique aucun droit de nature à restreindre les prérogatives de l'administration de la voirie; qu'après comme avant le contrat, cette administration a pu exercer tous les pouvoirs qui lui sont attribués sur les routes et les chemins par les lois de son organisation;

Attendu, en effet, qu'en tant qu'ils sont affectés à l'usage public, les chemins et les routes sont hors du commerce; que nul ne peut acquérir sur eux, ni par convention ni par prescription, un droit privé qui puisse faire obstacle à cet usage et porter atteinte au droit de l'administration, de le régler et de le modifier en tout temps, d'après les besoins et l'intérêt de la généralité des citoyens;

Qu'il suit de là que le gouvernement, exerçant les fonctions d'administrateur de la voirie, a pu faire exécuter sur la voie publique, à Ixelles, par des concessionnaires,

maître, et qui ont été données par le Prince pour un certain revenu et autres droits réglés par les aliénations ou engagements qui en ont été faits, tels que sont à Paris les boutiques du palais et des halles. Mais il ne faut pas comprendre, dans cette première sorte de biens du domaine, les places publiques, les grands chemins et les autres choses de cette nature, qui sont hors du commerce des particuliers, et destinées à l'usage du public. Car ces sortes d'immeubles no produisant aucun revenu, ne se comptent pas au nombre des biens; et les droits qu'y ont le public et le souverain sont d'une autre nature que les droits que donne la propriété, »

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les travaux nécessaires pour établir sur cette voie un mode de circulation nouveau, à savoir la circulation par chemin de fer, et que si l'exécution de ces travaux a lésé les intérêts de la Compagnie du gaz, elle n'a pas porté atteinte à ses droits;

Attendu que le pouvoir judiciaire ne serait compétent pour statuer sur la réparation du dommage causé par la construction du chemin de fer, que si ce dommage était la conséquence d'une faute; que, dans ce cas, par application de l'article 1582 du code civil, des dommages-intérêts pourraient être infligés au concessionnaire en vertu du principe que toute faute dommageable doit être réparée par celui qui l'a commise;

Mais attendu qu'il n'est ni constaté ni même allégué qu'en construisant le chemin de fer dont s'agit au procès, la Société des Chemins de fer vicinaux ait commis aucune faute ou se soit écartée des prescriptions de l'acte de concession ou des indications données par le ministre compétent; que, par conséquent, le dit article 1582 n'est pas applicable;

Attendu qu'il suit de ces considérations que c'est à tort que la décision dénoncée déclare que la contestation entre parties a pour objet un droit civil, et qu'en le déclarant elle contrevient aux dispositions légales citées par le pourvoi;

Attendu qu'il résulte de la combinaison des articles 29, 67, 92 et 93 de la Constitution que le pouvoir judiciaire ne peut connaître que des contestations qui portent sur les droits individuels, civils ou politiques;

Par ces motifs, casse l'arrêt rendu dans la cause par la cour d'appel de Bruxelles, en tant qu'il déclare le pouvoir judiciaire compétent pour connaître de la demande de dommages-intérêts formée par la défenderesse; ordonne, etc.; et vu l'incompétence absolue du pouvoir judiciaire pour statuer sur la demande, dit n'y avoir lieu à renvoi.

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tion du procureur général. (Code d'inst. crim., art. 203 et 205.)

(BOLAND.)

Pourvoi contre un arrêt de la cour d'appel de Liège.

ARRÊT.

LA COUR; Sur l'unique moyen, pris de la violation des articles 202, 203 et 205 du code d'instruction criminelle, 6 et 7 de la loi du 1er mai 1849:

Attendu que le pouvoir d'appeler des jugements correctionnels appartient à la fois au ministère public près le tribunal qui a rendu le jugement et au ministère public près la cour d'appel qui doit connaître de l'appel (loi du 1er mai 1849);

Attendu que ces pouvoirs leur sont personnels et s'exercent d'une manière indépendante, dans les délais qui leur sont respectivement assignés;

Attendu que c'est en vertu de son droit propre que le procureur du roi près le tribunal de Marche a fait au greffe de ce tribunal la déclaration du 22 juin 1885;

Attendu que l'appel, une fois déclaré, subsiste par lui-même et saisit la cour à ce point qu'il ne pourrait plus être rétracté par un désistement, soit du procureur du roi, soit du procureur général;

Attendu que ces mots sous réserve de l'approbation des présentes par le procureur général, que contient la formule de l'appel, sont sans portée, puisque l'acte d'appeler ne peut être efficacement subordonné ni à l'approbation, ni à l'improbation du parquet d'appel; qu'on ne peut, en effet, admettre qu'une déclaration accessoire et sans valeur légale anéantisse la déclaration principale et en détruise les effets juridiques; qu'elle doit, par suite, être considérée comme non écrite;

Attendu que le demandeur soutient vainement que la réserve a porté sur l'existence même de l'appel, en ce qu'elle subordonnait l'intention d'appeler à une condition qui ne s'est pas réalisée; qu'en effet, l'arrêt décide que le texte de l'acte s'oppose à ce qu'il soit ainsi interprété; que cette appréciation est souveraine et échappe au contrôle de la cour de cassation;

Attendu, au surplus, que toutes les formalités, soit substantielles, soit prescrites à peine de nullité, ont été observées et que les peines appliquées sont celles de la loi;

Par ces motifs, rejette...

Du 3 mars 1884. -2° ch.-Prés. M. Vanden Peereboom. Rapp. M. Corbisier de Méaultsart. Concl. conf. M. Mélot, avocat général. Pl. M. Le Jeune.

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