་

ment à ce contrat de vente, et sous l'empire du Code civil, le 3 janv. 1806, le sieur Bolzée acquit une hypothèque sur les biens de Painsmay,

ment qu'on eut admis des traditions feintes (a); mais

nous observerons qu'une tradition feinte, quoi qu'en dise Pothier, n'est pas une tradition; que les Romains n'en ont jamais connu de pareille, et qu'ici la fiction est une création dont toute la gloire appartient aux jurisconsultes modernes. Nous avons vu qu'en effet on ne pouvait acquérir la propriété qu'en obtenant la possession, or, l'on ne pouvait acquérir la possession que par l'appréhension réelle de la chose avec l'intention de la posséder: Et apiscimur, dit le jurisconsulte Paul, possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore, L.5,§1, ff., de Acquir.velamit. poss. (lib. 41, tit. 2.) Plus loin (au § 6) le même jurisconsulte ajoute qu'on peut bien perdre la possession d'une chose par le seul effet de la volonté ; mais qu'on ne saurait l'acquérir de cette manière, Amitti(possessio) et animo solo potest, quamvis adquiri non potest. TRADERE, dit Calvin, propriè de facto intelligitur, non de jure. Lexicon juridicum, vo Tradere. Tout cela n'a rien de commun avec la fiction, et elle se trouve exclue par le texte même de la loi.

Les jurisconsultes modernes, faute d'avoir examiné quel était l'objet de la tradition, et d'avoir distingué les cas où elle était nécessaire de ceux où elle ne pouvait être d'aucune utilité, se sont jetés dans les subtilités les plus singulières. Ils ont commencé par supposer qu'un contrat ne pouvait jamais transférer la propriété, s'il n'était pas suivi de la tradition; et comme cette supposition se trouvait évidemment contraire au texte de plusieurs lois, qui n'exigent pas que la tradition suive le contrat quand elle l'a précédé, ils se sont tirés d'embarras en disant que dans ce cas il y avait une tradition feinte; ils ont prétendu que la loi feignait que la chose aliénée revenait d'abord au propriétaire, et qu'elle retournait à l'acquéreur. Ainsi, par exemple, Justinien avait déclaré que la seule volonté du propriétaire suffirait pour transférer la chose à l'acquéreur, lorsque celui-ci la détiendrait à titre de prêt, de dépôt ou de toute autre manière ; et Vinnius a ajouté: Fictione scilicet brevis manus... Fingitur res ex priore causa restituta et ex posteriore denuò tradita; comme si le législateur avait besoin de feindre, ou s'il était impossible de se rendre raison de sa volonté autrement que par des fictions.

Pour établir que la propriété pouvait être transférée par une tradition feinte, Pothier, Guypape et les autres partisans des fictions, se sont fondés sur la loi 77, ff., de Rei vendicatione (lib. 6, tit. 1); mais il suffit d'examiner l'espèce décidée par cette loi pour se convaincre qu'elle rentre dans un des cas prévus par le § 43 du tit. 1er, liv.2, des instit., précédemment rapporté. Il s'agissait en effet, de savoir si un donataire qui se trouvait en possession de la chose donnée à l'époque de la donation, et qui ensuite l'avait affermée à la donatrice, pouvait former une action réelle pour obtenir le fond qui lui avait été donné, et le jurisconsulte décida qu'il le pouvait, parce que la femme donatrice avait possédé pour lui, et que s'étant trouvé lui-même en possession au moment où la donation lui avait été faite, cela aurait suffi pour lui transmettre la propriété, quand même il n'aurait pas existé de bail entre lui et la donatrice.

(a) La tradition feinte, dit-on, est celle par laquelle on feint de mettre l'acheteur en possession de la chose vendue, quoique cette chose reste entre les mains du vendeur. Plaisante manière d'obéir à la loi, que de faire fictivement ce qu'elle ordonne !

On cite encore, à l'appui de cette opinion, la loi 20 au Code de Locato conducto (lib. 4, tit. 65); mais cette loi n'est pas plus décisive que la précédente. Elle porte que celui qui prend à bail sa propre chose, en croyant prendre à bail la chose d'autrui, n'en transmet pas la propriété mais que le bail est nul; et l'on conclut de là que celui qui prend à bail une chose qui lui appartient, sachant qu'elle est à lui, en transmet la propriété. Mais observons en premier lieu, que cette loi n'a pour objet, comme l'indique le titre sous lequel elle est placée, que de prononcer sur le sort d'un bail à terme, et qu'elle doit être renfermée dans son objet; en second lieu que quand même il serait vrai de dire qu'un individu transfère la propriété de sa chose par cela seul qu'il la prend à bail avec connaissance de cause, on ne pourrait en rien conclure contre notre système, puisque cette règle ne devrait être appliquée qu'au cas où celui à qui la propriété serait transférée se trouverait en possession au moment du bail, enfin que l'argument qu'on tire de cette loi n'étant autre chose qu'un argument à contrario sensu, ne prouve absolument rien, puisqu'il tend à détruire ou à corrompre la loi 20 au Code de Pactis, portant que la propriété des choses s'acquiert par la prescription et par la tradition mais non pas par de simples conventions (b).

Mais si les traditions feintes n'étaient pas admises par les jurisconsultes romains, nous dirat-on, du moins est-il vrai que, dans leur système, il suffisait que l'acquéreur eût mis le pied sur un fonds avec l'intention de le posséder, pour que la tradition fùt opérée (c); et puisque après s'être ainsi mis en possession, l'acquéreur pouvait sur-le-champ louer au vendeur l'immeuble aliéné, comment les tiers pouvaient-ils connaître qu'il y avait eu aliénation ? Si cette objection prouvait quelque chose, elle prouverait seulement que les Romains avaient senti la nécessité de rendre les mutations publiques, mais que le moyen qu'ils avaient pris pour y parvenir était défectueux. Or, notre objet est moins d'établir ici qu'ils avaient pris un bon moyen de donner de la publicité aux mutations, que de prouver qu'ils avaient senti la nécessité de les rendre publiques; donc l'objection porte complétement à faux. D'ailleurs, il n'est pas vrai qu'à Rome la tradition fût un mauvais moyen de prévenir les fraudes qui auraient pu résulter du défaut de publicité des aliénations. Sans doute ce moyen serait insuffisant chez une nation où presque toutes les terres seraient tenues par des fermiers; mais qu'on se rappelle que les Romains furent plus qu'aucun autre peuple attachés à l'agriculture; que, pour nous servir des expressions d'un écrivain moderne, leur législateur, en leur en inspirant le goût, relégua, pour ainsi dire à la ville les arts, les métiers, l'intrigue, la fortune et l'esclavage; qu'ils firent toujours valoir leurs terres par eux-mêmes ou par des esclaves dont ils étaient propriétaires; enfin, que du temps de la guerre de Carthage, un de leurs généraux fut obligé de demander un congé au sénat pour ne pas laisser ses terres incultes... et l'on demeurera convaincu que cette faculté de louer ou d'affermer à une personne les immeubles qu'elle avait vendus, devait être mise bien rarement en usage. Au surplus, nous conviendrons que, sous le règne des empereurs, la tradition dut être un moyen trèsimparfait de rendre les mutations publiques: mais aussi nous établirons bientôt que les graves incon

(b) V. J. Voet, ad Pandectas, lib. 1, tit. 3, § 22. (c) L. 18, § 2, ff., de acquirenda vel amitt. posses,

scription et de son titre de créance, poursuivit la vente forcée des biens soumis à son droit; il prétendit faire porter l'expropriation même sur

véniens qui auraient pu résulter du défaut de publicité furent alors prévenus par d'autres lois.

Nous devons donc tenir pour constant que la publicité des mutations fut rigoureusement exigée par les lois romaines, au moins jusque sous le règne des premiers empereurs, et que les fictions par lesquelles on a tenté d'en détruire l'effet, sont une création des jurisconsultes modernes. Mais cette publicité n'aurait-elle pas été vaine si les hypothèques avaient été occultes? Et à quoi aurait servi aux acquéreurs d'être à l'abri des actions en revendication, s'ils avaient pu être dépouillés par des actions hypothécaires? Il nous reste donc à prouver que les hypothèques furent aussi publiques à Rome que les mutations, et que si elles cessèrent de l'être sous le règne des empereurs, c'est parce que cela devint nécessaire à la sûreté des citoyens, et que d'ailleurs le mode de publicité qu'on avait suivi jusqu'alors ne convenait plus au gouvernement sous lequel on vivait. Dans le langage de la jurisprudence romaine, le mot hypothèque a quelquefois la même signification que le mot nantissement pignus (a).Cependant nous sommes portés à croire que le nantissement que nous nommons gage quand il s'applique à une chose mobilière, et antichrèse quand il s'applique à une chose immobilière, fut connu des Romains longtemps avant l'hypothèque. Ce contrat, qui met sous la main du créancier la chose affectée au paiement de sa créance, convenait beaucoup mieux, en effet, à un peuple peu avancé dans la civilisation que le contrat d'hypothèque qui laisse la chose en la puissance du débiteur; et comme il ne pouvait être parfait que par la tradition réelle de la chose, il avait la même publicité que les actes d'aliénation. Propriè PIGNUS dicimus quod ad creditorem transit: HYPOTHECAM, cùm non transit nec possessio ad creditorem. L. 9, § 2, ff., de Pignorat. act. (lib. 13, tit. 7).

L'hypothèque, ainsi que le mot l'indique, fut empruntée des Grecs, et chez les Romains comme chez

Athéniens, elle fut rendue publique par des tableaux attachés sur les héritages hypothéqués. Ce mode de publicité a été critiqué par un écrivain moderne; s'il est utile, a-t-il dit, que les parties qui traitent aient une connaissance respective de leur état, il n'est pas également nécessaire de le proclamer, pour ainsi dire, par une affiche, et de l'annoncer à tous les instans aux personnes mêmes qui n'ont aucun intérêt à le connaître. Cette critique est tout-à-fait mal fondée : car, sous un gouvernement où les fonctions publiques étaient déférées par les citoyens, il était nécessaire que la fortune de chaque individu fut connue de tous, afin que l'administration des deniers publics ne fût pas donnée au hasard. Mais si ce mode de publicité fut utile sous un gouvernement républicain, il cessa de l'être sous le règne des empereurs car alors chacun ne fut intéressé à connaître que la fortune de ceux avec lesquels il avait intérêt de contracter.

La publicité des hypothèques par des affiches commença donc à déplaire sous le règne d'Auguste; mais sous les empereurs suivans, elle devint une institution fort dangereuse pour les riches, et chacun dut en désirer l'abolition. Les Romains devaient craindre en effet de donner de la publicité à leurs fortunes, dans un temps où la richesse était un motif pour être proscrit; où les empereurs se partageaient avec les délateurs les dépouilles des citoyens qu'ils proscrivaient, et où tout bon père qui voulait conserver quelque chose à ses enfans était

(a) Brisson, de Verb. signif. voce HYPOTHEÇA,

la jouissance vendue aux dames Clément ; mais celles-ci s'opposèrent, et demandèrent la distraction de leur usufruit.

obligé d'instituer un mauvais empereur pour héritier (b). Et s'il est vrai, comme le prétend Montesquieu (c), que dans un état despotique, chacun croit n'avoir à soi que l'argent qu'il peut cacher ou voler, il est également vrai que sous les empereurs romains tout devait conspirer contre la publicité des hypothèques. Cependant elle existait encore sous le règne de Néron. Sénèque, qui nous en atteste l'existence, nous fait sentir en même temps combien peu on y tenait alors. Un bienfait, dit-il, n'est pas toujours tellement utile à celui qui en est l'auteur, qu'il ne soit souvent dangereux pour lui; ainsi je défends celui qui est attaqué par des voleurs, afin qu'il puisse passer en sûreté... Je réponds pour celui qui a été condamné, et arrachant l'écriteau attaché sur les biens de mon ami, je me rends garant envers ses créanciers: afin de sauver un proscrit, je m'expose moi-même à la proscription (d). Il paraît même que, quelque dangereuse que fut la publicité des hypothèques pour les personnes riches, elle ne tomba pas en désuétude faute d'usage; car nous trouvons dans le Digeste (e) une loi qui, prévoyant le cas où un créancier a apposé une affiche sur la maison de son débiteur et où celui-ci l'a arrachée, décide que les choses doivent être remises dans leur premier état ; et sur cette loi D. Godefroi fait l'observation suivante: Solebat autem tabuld ædibus adfixa indicari ædium hypotheca.-Ce ne fut que vers la fin du troisième siècle que les lois commencèrent à porter atteinte à la publicité des hypothėques, et que l'empereur Probus, rappelant plusieurs rescrits qui avaient défendu d'apposer les affiches sur les héritages, avant que d'en avoir obtenu le droit par un jugement, renouvela cette défense, et permit d'arracher les signes qui auraient été ainsi apposés sans autorisation. Quelque temps après, les empereurs Dioclétien et Maximilien rendirent une loi par laquelle ils rappelèrent la même défense d'une manière si générale qu'elle paraissait devoir s'appliquer à tous les cas: Rebus quas alius detinet, disaient-ils, imprimere signa nemini licet, etiamsi suas, vel obligatas sibi eas esse aliquis affirmet. LL. 1 et 2, Cod. ut nemini licat (liv. 2. tit. 17). Cependant, quoique cette loi parut disposer pour tous les cas, on aurait pu prétendre qu'elle n'avait pas dérogé à celle de l'empereur Probus, si on avait jugé de ses dispositions par le titre sous lequel elle était placée; car ce titre n'avait pour objet que d'interdire les appositions d'affiches sans l'autorisation du magistrat : Ut nemini liceat sine judicis auctoritate signa rebus imponere alienis. Mais Justinien détruisit enfin toute espèce de publicité, lorsqu'il prononça la confiscation de biens contre ceux qui rendraient leurs hypothèques publiques, et qu'il fit de ce droit un privilege exclusif pour lui et pour le fisc. Titulos imponere prædiis alienis, aut ergasteris in civitatibus constitutis super scribere sua vocabula, ita præsumentibus periculosum esse scias, ut agnoscant, quia hæc agentes

(b) Tam cæca et corrupta mens assiduis adulationibus erat, ut nesciret à bono patre non scribi hæredem, nisi malum principem. Tacit, in Agricol. cap. 43.

(c) Esprit des lois, liv 5. chap. 14

(d) Adeò beneficium utilitatis causa dandum non est, ut sæpe, quemadmodùm dixi. cum damno ac periculo dandumsit Sic latronibus circumventum defendo, ut tutò transire permittatur..... Spondeo pro judicato, et suspensum amici bonis libellum dejicio, creditoribus ejus me obligaturus: ut possim servare proscriptum, ipse proscriptionis periculum adeo. De Beneficiis, lib. 4, cap 12.

(e) L. 22, § 2, ff. Quod vi aut clàm.

ipsi suam substantiam applicabunt fisco. Nov. 17, cap. 15 (a).

Un jurisconsulte célèbre qui écrivait au commencement du dix-septième siècle, frappé des désordres que produisaient les hypothèques occultes, a prétendu que les empereurs romains n'avaient pas voulu qu'elles continuassent d'être publiques, parce qu'ils avaient été jaloux de leur autorité. Cette explication ne nous paraît pas raisonnable; car il n'est pas facile de concevoir quel rapport il pouvait exister entre l'autorité impériale et la publicité des hypothèques. Quoi qu'il en soit, il est certain qu'il existait contre cette publicité deux raisons qui devaient la détruire la première était le moyen même qu'on employait pour l'obtenir, c'est-à-dire les appositions d'affiches sur les héritages; la seconde, les peines terribles qu'on avait établies contre les stellionataires, et qui devaient rendre les fraudes extrêmement rares.

Nous avons déjà remarqué qu'après la chute de la république, les Romains, dans la crainte de tenter l'avidité de leurs empereurs, avaient dû prendre soin de cacher leurs fortunes, bien loin de leur donner de la publicité; nous avons aussi remarqué que, lorsque l'empire se fut trop étendu, la tradition ne fut plus un moyen suffisant de rendre les mutations publiques. Or, il dut résulter de là que les uns vendirent ou hypothéquèrent des immeubles qui ne leur appartenaient plus, et que les autres, préférant s'en rapporter à la bonne foi de leur débiteur, au danger d'ètre proscrits, furent victimes de leur prévoyance ou de leur pusillanimité. Ce fut pour remédier à ces désordres que l'empereur Adrien déclara que celui qui vendrait comme sienne, une chose qui ne lui appartiendrait pas, serait puni comme faussaire. Qui duobus in solidum eamdem rem diversis contractibus vendidit, pœnd falsi coercetur. L. 21, ff., de lege Cornelia de falsis. (Lib. 48, tit. 10.) Celui qui grevait d'hypothèque un immeuble qui ne lui appartenait pas, ou qu'il avait déjà hypothéqué en faveur d'un tiers, devait être puni de la même manière, suivant les meilleurs interprètes du droit romain. Mais les lois établissaient ici une distinction: si le vendeur ou le débiteur avaient seulement dissimulé que la chose ne leur appartenait pas ou qu'elle était hypothéquée, ils n'étaient punis que comme simples stellionataires; s'ils avaient au contraire déclaré faussement que la chose leur appartenait ou qu'elle était libre d'hypothèque, ils étaient punis comme faussaires (b). Dans le premier cas, la peine encourue par les coupables était arbitraire et pouvait aller jusqu'aux travaux des mines (c); dans le second, les coupables étaient punis de la déportation et leurs biens étaient confisqués (d). Cependant les crimes de ce genre étaient sans doute devenus moins communs sous le règne des Antonins, les peines furent adoucies par l'usage; car du temps du jurisconsulte Paul qui vivait sous Septime-Sévère, les stellionataires, lors même qu'ils avaient fait de fausses déclarations, n'étaient punis que de la rélégation, et leurs biens n'étaient plus confisqués (e).-Tel était l'état de la législation romaine, lorsque la publicité des hypothèques fut abrogée; on voit qu'alors elle n'était plus si nécessaire, puisque les fraudes qui auraient pu résulter du défaut de publicité étaient répri

(a) V. Cujas, Observat., lib. 16, cap. 12, in fine. (b) V. Cujas. Observ., lib. 23, cap. 2, t. 3, p. 364. V. ad Pandect. (lib. 47, tit. 21).

L. 3, § 2, ff., Stellionatus (lib. 47, tit. 20).
L.1, 13, ff.,de Lege Cornelia de falsis (lib.48, tit.10).
L. 1, ff., Eod. tit.

qu'elle avait eu lieu sous l'empire d'une loi qui considérait tous actes translatifs de propriété

mées par les lois criminelles.-Il résulte donc de ce qui précède qu'à Rome les hypothèques et les mutations furent publiques tant que la forme du gouvernement et l'étendue du territoire ne furent pas un obstacle au mode de publicité qu'on avait adopté; et que, lorsque les moyens qu'on avait employés furent impraticables ou insuffisans, les lois pénales réprimèrent les crimes que les lois civiles ne pouvaient plus prévenir.

Si maintenant nous portons nos regards sur nos anciennes institutions, nous verrons que les législateurs français ont suivi la même marche que les législateurs romains, c'est-à-dire qu'ils ont toujours senti le besoin de donner de la publicité aux mutations, et qu'ils ont employé la tradition pour y parvenir. L'art. 138 de l'édit du roi Théodoric portait que, si une même chose avait été vendue à deux personnes en des temps différens, la propriété appartiendrait à celle qui en aurait obtenu la tradition: Si una res à duobus temporibus comparetur, ille potior erit et dominium magis acquiret, cui traditam fuisse claruerit. L'art. 279 du liv. 7, des Capitulaires de Charlemagne, avait une disposition semblable pour les donations. Si quelqu'un, disait-il, avait donné par deux actes également valables une même chose à deux individus, il ne faudrait pas examiner quel est le premier donataire, pour savoir à qui la chose appartient, mais quel est celui qui le premier a obtenu la tradition. Si aliquis unam rem duobus per legitimas scripturas donaverit, uni priùs et alteri posteà, non quærendus est, in his donationibus qui primus, qui posterior sit, sed qui rem tradente donatore possiderit; is eam cui est tradita possidebit. La tradition était si rigoureusement exigée par les Capitulaires, que les actes d'aliénation qui n'en avaient pas été suivis, étaient sans effet, même à l'égard des héritiers de celui qui avait voulu se dépouiller de sa propriété : Si quis res suas cuilibet tradere voluerit, legitimam traditionem facere studeat..... Et postquam hæc traditio ita facta fuerit, hæres illius nullam de prædictis rebus valeat facere repetitionem, lib. 4, cap. 19.

Suivant les anciennes lois française, la tradition servait d'autant plus à rendre les mutations publiques, qu'elle se faisait, pour ainsi dire, d'une manière solennelle, et que le vendeur ou le donateur ne pouvaient rien laisser qui leur appartînt sur l'immeuble aliéné.

<< On ne pouvait acquérir la possession d'un immeuble, dit le traducteur des Institutes de Littleton, sans quelque action extérieure qui manifestât en même temps la volonté de celui qui abandonnait le fonds, et l'acceptation du cessionnaire. Mettre le pied sur une terre, toucher la serrure de la porte, ou la porte d'une maison, etc., en présence de témoins, cela suffisait pour se procurer le titre de possession; mais pour transmettre la propriété, il fallait que le vendeur ou le donateur, en transmettant à l'acquéreur ses fonds, cessât de les occuper, et en retirât tous les bestiaux ou autres effets qui lui appartenaient (f); car si un home ou une beste de moerge pur le donour en les tenements et dones, assez par taunt se retient il ensaisine. Il y a plus: quand même il n'aurait resté qu'une partie des meubles des donateurs ou des vendeurs sur une portion du fonds donné ou vendu, les anciens possesseurs auraient toujours été réputés avoir voulu se conserver cette qualité, et ne s'être pas dessaisis. Par exemple: Si le feofeour que done comune de pasture

(f) De là cette clause des formules d'un auteur incertain, Appendix Marculphi, L. 1, c. 57, Visus fuit tradidisse et exitum fecisse.

comme non-avenus envers les tiers, à défaut de transcription. (Loi du 11 brum. an 7, art. 26 et 28.)

que il ad et fait pestre la comune de une beste, par une tele beste retient le donour tout le comune. Et pur toutes dotaunces ouster, mieux vaut que les donours facent aillours demoere que en les tenements par eulx dones. » Anciennes lois françaises, ou Institutes de Littleton, liv. 3, chap. 7, sect. 419. Edition de Houard, t. 1er, p. 483, remarque a.

Sous notre ancienne législation, les mutations furent donc aussi publiques qu'elles pouvaient l'être chez un peuple qui connaissait à peine l'usage de l'écriture; mais après la découverte des lois romaines, la publicité commença à déchoir; et voici quelle en fut la raison. Sous les empereurs romains, les prêteurs, n'ayant ni la volonté de suivre les lois portées du temps de la république ni la puissance de les abroger, avaient trouvé le moyen de les éluder, en supposant des faits qui n'existaient pas, c'est-à-dire, en créant des fictions (a), et quelquesunes de ces fictions avaient passé dans la compilation de Justinien. Or, lorsque les jurisconsultes modernes en eurent fait la découverte, ils les reçurent avec d'autant plus d'admiration, et en augmentèrent le nombre avec d'autant plus de plaisir, qu'ils crurent en avoir de semblables dans les Evangiles (b); et de là résultent les traditions feintes, et mille autres absurdités de la même nature, qui ont obscurci notre droit jusqu'à l'apparition du nouveau Code.

Cependant, quelle que fùt la folie commune à cet égard, tous les auteurs n'allèrent pas jusqu'à donner à ces prétendues traditions les mêmes effets qu'à la tradition réelle; et il fut des parlemens assez sages pour décider que la propriété ne serait pas transférée, à l'égard des tiers, par une tradition feinte. C'est ainsi que, par un arrêt rendu le 9 déc. 1592, à la Tournelle de Toulouse, il fut décidé que l'acquéreur qui avait été mis réellement en possession de la chose vendue, devait obtenir la préférence sur celui qui n'avait pour lui qu'une tradition feinte; et Graverol observe sur cet arrêt qu'il ne sert de rien au premier acheteur d'avoir pris possession par acte civil de constitut, de précaire ou autre semblable, si le second acheteur à la possession réelle et actuelle, animo enim et corpore possessio acquiritur (c).

Serres nous atteste aussi, comme une vérité incontestable, que, si la tradition feinte est suffisante pour transférer la propriété à l'égard du vendeur, elle ne suffit pas pour la transférer à l'égard des tiers; comme serait, par exemple, un second acheteur, auquel les marchandises ou effets mobiliers auraient été délivrés réellement, ou comme serait un second acheteur qui, indépendamment de la tradition feinte, aurait encore pris la possession réelle et actuelle de l'immeuble vendu (d). Charondas, en ses réponses, décide également en faveur du second acquéreur, et il cite deux arrêts à l'appui de son opinion, l'un de 1498 et l'autre de 1569. Belordeau professe la même doctrine, et il cite aussi deux ar

(a) V. Hoffmann, Historia juris romani Justinianei, lib. 1, cap. 1, part. 4, vol. 1, p. 231.

(b) Etiam fictiones usquequaque non respuit ipsa sacra scriptura, et quod perpetuum vel æternum est pactum, salutis dicere maluit. Variis verborum coloribus veritati sacramenta insinuavit et Christus per parabolas et figmenta de infrugifera ficu arefactá, de lampadibus sponsi, de sementis, incramentis, etc. Haute Serre, in præfatione ad Tractatum de fictionibus juris.

(c) Arrêts notables du parlement de Toulouse, recueillis par B. de la Roche-Flavian, augmentés des observations de F. Graverol, liv. 6, tit. 1, art. 2.

(d) Les Institutions du droit français, liv. 2, tit. 1, § 44.

Les dames Clément invoquèrent cette double circonstance, que la vente du 20 pluv. an 11 avait été dispensée de toute transcription à l'effet

rêts du parlement de Bretagne, conformes à son opinion. Il est vrai que Pothier, qui rapporte l'opinion de ces deux auteurs, professe une doctrine contraire; car, dit-il, s'il est vrai que les simples conventions ne transferent pas la propriété à l'égard des tiers, et qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, il n'en est pas de même de celles qui sont accompagnées de traditions feintes, puisqu'elles ne sont pas de simples et nues conventions(e). Mais est-ce là donner une raison.....? Enfin, par un arrêt du 26 janv. 1807, rendu sur le rapport de M. Borel, la Cour de cassation elle-mème a jugé que, suivant les principes du droit romain, la propriété n'était pas transférée à l'égard des tiers par une tradition feinte, et qu'entre deux acquéreurs, la préférence était due à celui qui avait obtenu le premier la tradition réelle. Ainsi, nous voyons que, même sous l'empire du droit romain, les mutations devaient généralement être rendues publiques en France par la tradition; elles devaient l'être surtout, mais d'une autre manière, dans la Flandre flamande et dans tous les pays de nantissement (f).

Mais si les mutations étaient publiques en France, il n'en était pas de mème des hypothèques (g), qui ne furent connues qu'après la découverte des lois romaines. Comme cette institution avait passé des Grecs chez les Romains dans toute sa pureté origi. nelle, elle passa des Romains chez les Français avec tous les vices qui s'y étaient introduits. Jusqu'alors on n'avait connu que le nantissement, qui, ne s'opérant que par la tradition réelle, ne pouvait donner lieu à aucune fraude envers des tiers (h). Les désor. dres qui devaient résulter des hypothèques occultes ne tardèrent pas à se faire sentir, et les meilleurs jurisconsultes réclamèrent la publicité comme le seul remède qu'on pùt y opposer. Loyseau allait mème jusqu'à souhaiter de voir établir en France le mode que les Grecs et les Romains avaient adopté (i). Basnage pensait également que ce serait rendre un très grand service à la nation, que de trouver un moyen de prévenir les maux qui résultaient de ce que les hypothèques n'étaient pas publiques (k).

On examina cependant si les contrats devaient produire hypothèques sur des immeubles situés hors du ressort des notaires qui les avaient reçus; et si cette question avait été résolue négativement, les hypothèques auraient cessé d'être occultes, puisque pour savoir si un immeuble était hypothéqué, il aurait suffi de connaître les actes reçus par le notaire du lieu où il aurait été situé. Mais on ne raisonna pas mieux sur les hypothèques que sur les mutations on examina lequel des deux était le plus noble, ou de la personne ou de l'immeuble; et comme les immeubles ne furent pas juges, la personne fut déclarée la plus noble; on ordonna en conséquence qu'elle ne serait pas tenue de se transporter sur les lieux où seraient situés les immeubles qu'elle voudrait grever d'hypothèque, mais que les immeubles suivraient la personne (1).

En 1581, Henri III ordonna que les hypothèques

(e) Traité du contrat de vente, p. 5, ch. 1, art. 2, no 321, (f) Institution au droit belgique, par G. Ghwiet.

(g) Excepté pour les pays du nantissement, où la publi. cité était exigée. Institution au droit belgique, par G.Ghwiet, part. 2. tit. 5, § 9.

(4) On ne trouve dans les lois des Francs aucune disposition relative aux bypothèques.

(i) «Et à faute d'avoir pratiqué ces marquez (les affiches) en France, il en arrive tous les jours du désordre, et on voit que plusieurs bonnes familles en sont ruinées, comme il vient d'être dit.» C.Loyseau, de l'Action hypoth., liv.3. ch. 1 no 32. (k) Basnage, Traité des hypothèques, ire part., p. 2. (1) Basnage, Traité des hypothèques, 1e part., chap. 12