d'où il suit que ledit jugement est motivé au vœu de la loi, et qu'il n'a contrevenu ni aux articles invoqués à l'appui des 2° et 3° moyens de cassation, ni aux art. 165 du C. d'inst. cr. et 100 de la loi du 8 mai 1848.

Sur le 4 moyen de cassation, consistant dans la fausse application de l'art. 87 de la loi du 8 mai 1848, combiné avec l'art. 83, le § 1 de l'art. 95 de la même loi et le § 18 de l'instruction ministérielle déjà cité, en ce que le jugement attaqué a appliqué ledit art. 87 à un service non prévu par la loi, et qui n'était pas reconnu être légalement obligatoire :

Attendu que ledit art. 87, statuant en termes généraux que tout garde requis pour un service est tenu d'obéir, sauf à réclamer devant le chef de corps, entend parler, non-seulement d'un service spécialement désigné par la loi, mais aussi d'un service pouvant donner lieu à une réclamation fondée, et n'abandonne pas aux inférieurs l'appréciation de la légalité du service requis ;

Attendu qu'il résulte du jugement attaqué que le demandeur n'a pas obéi à la réquisition qui lui a été faite par son chef immédiat le 12 juillet dernier pour le service du lendemain; que ce fait constitue une contravention à l'art. 87 de la loi du 8 mai 1848, punie par l'art. 93 de la même loi; d'où il suit que le jugement attaqué n'a contrevenu à aucun des articles de la loi invoqués à l'appui du 4 moyen de cassation, et qu'il en a fait au contraire une juste application;

Par ces motifs, rejette le pourvoi; condamne le demandeur à l'amende de 37 fr. 50 cent. et aux dépens.

Le 30 août 1849, jugement du conseil de discipline de Tournay, portant:

a Attendu que le prévenu, âgé de 49 ans et plus, est père d'une famille de sept enfants dont l'aîné a 11 ans, et le plus jeune un an; que son épouse est atteinte depuis longtemps du cholera asiatique dont elle n'est pas guérie; qu'au milieu de tous ces embarras l'on comprend facilement que le prévenu ait été dans l'impossibilité de faire son service de garde civique, ce qui d'ailleurs est constaté par le certificat du docteur Smolders dudit 27 août présent mois;

Vu ledit certificat, et prenant égard à la position malheureuse du prévenu;

«Par ces motifs l'acquitte purement et simplement de l'inculpation élevée contre lui. » Pourvoi par l'officier-rapporteur, et arrêt ainsi conçu :

ARRÊT.

LA COUR, Sur les 1, 2 et 3* moyens de cassation:

Attendu que le conseil de discipline de la garde civique de Tournay a renvoyé le garde Lefebyre des poursuites dirigées contre lui du chef de son refus de se pourvoir d'un uniforme dans le mois qui a suivi l'avertissement donné par le chef de la garde, et qu'il a motivé ce renvoi sur ce que ce garde était âgé de 49 ans et plus le 30 août 1849, jour de son jugement;

Attendu que la dispense de se pourvoir d'un uniforme établie par l'art. 108 de la loi du 8 mai 1848, en faveur des gardes qui la réclament à raison de leur âge, n'était applicable qu'à ceux d'entre eux qui étaient âgés de plus de 49 ans à l'époque de la publication de cette loi; qu'il suit de là que le conseil de discipline a, dans l'espèce, fait une fausse application de l'art. 108, et contrevenu expressément à l'art. 65 de la loi du 8 mai 1848.

Sur le 4 moyen, tiré de la violation des art. 87 et 93 de la même loi:

Attendu que le conseil de discipline a aussi renvoyé ce garde des poursuites dirigées contre lui du chef de deux manquements à des services obligatoires, en motivant l'acquittement qu'il a prononcé sur les circonstances déduites do grand nombre d'enfants du défendeur, de leur bas âge et de l'état de ma

ladie de son épouse attaquée du choléra asiatique;

Attendu qu'en décidant, d'après ces circonstances, que le prévenu s'est trouvé dans l'impossibilité de faire les services pour lesquels il avait été convoqué, le conseil de discipline n'a contrevenu à aucune loi ;

Par ces motifs, casse et annulle le jugement rendu par lè conseil de discipline de la garde civique de Tournay le 30 août 1849, en cause de l'officier-rapporteur contre J.-B. Lefebvre, en ce qui concerne la contravention relative au défaut d'uniforme, et rejette le pourvoi pour le surplus; renvoie la cause et les parties devant le même conseil composé d'autres juges; ordonne que le présent arrêt sera transcrit sur les registres dudit conseil, et que mention en sera faite en marge du jugement annulé.

Du 17 déc. 1849.2° Ch. Meenen. Rapp. M. Peteau.

M. Dewandre, 1" av. gén.

Prés. M. Van - Concl. conf.

ASSISTANCE AU JUGEMENT.

Nous avons rapporté à l'année 1849, p.205, les faits de cette cause, dans laquelle est intervenu un premier arrêt de cassation le 1er mai de ladite année.

Bia, traduit pour la seconde fois devant le conseil de discipline de Liége par suite du renvoi, y a de nouveau été acquitté le 5 juin 1849, par les mêmes motifs que ceux adoptés la première fois par le conseil.

Le second pourvoi du ministère public étant aussi fondé sur les mêmes moyens que le premier, l'affaire a été portée devant les chambres réunies de la Cour de cassation; mais un moyen de forme soulevé d'office par M. le conseiller-rapporteur, et fondé sur ce que deux des membres du conseil de discipline qui avaient pris part à l'instruction de l'affaire n'avaient pas assisté à la prononciation du jugement, n'a pas permis d'aborder l'examen du fond.

M. le procureur général Leclercq s'est

(1) V. Bull., 1849, p. 205.

exprimé comme suit sur le moyen de nullité en la forme :

Vous venez de voir que les moyens sur lesquels se base ce pourvoi sont les mêmes que ceux sur lesquels était fondé celui qui a été formé contre le premier jugement rendu dans cette cause, et cassé par votre arrêt du 6 mars dernier; ils portent sur le fonds même de l'affaire; mais M. le conseiller-rapporteur, avant de vous en rendre compte, a cru devoir appeler votre attention sur deux particularités de la procédure qui, suivant l'opinion que vous vous en formeriez, pourraient rendre ce compte inutile. Ces particularités, en effet, pourraient entraîner l'annullation de tout ce qu'a fait le conseil de discipline de la garde civique de Liége, quelle que soit la valeur de la solution donnée par lui aux questions de droit qui lui étaient soumises, et que vous avez déjà une fois résolues; ce motif nous détermine à suivre la marche qu'a suivie M. le rapporteur; nous ne nous occuperons pour le moment que des mêmes particularités, sauf à entrer dans l'examen et la discussion du fonds, si, après nous avoir entendus, vous trouvez convenable d'y entrer.

La première des particularités qui vous ont été signalés concerne la forme dans laquelle le conseil de discipline de la garde civique de Liége a constaté la manière dont il a procédé à l'instruction et à la décision de l'affaire; il n'en a point fait tenir procès-verbal; il l'a constatée dans son jugement même, y comprenant tout ce qui s'était passé dans deux séances, dont l'une avait été consacrée aux débats et au délibéré (il n'y a pas eu de dépositions de témoins), et l'autre à la prononciation de ce jugement: le tout est signé par le président et le greffier.

Y a-t-il nullité dans ce mode d'agir?
Nous ne le pensons pas.

Il n'y a nullité qu'autant qu'il y ait contravention expresse à la loi, et, quand il s'agit des formalités requises par elle, qu'autant qu'elles soient substantielles ou requises à peine de nullité.

Or, en matière de simple police, et la loi du 8 mai 1848, art. 100, assimile les poursuites en matière de garde civique aux matières de simple police, en ces matières nous ne connaissons, sauf le cas de dépositions de témoins, cas étranger à l'espèce, nous ne connaissons aucune disposition qui prescrive, surtout qui prescrive à peine de nul· lité,de tenir un procès-verbal de l'instruction et des débats distinct des jugements, et interdise au tribunal de constater dans son jugement cette instruction et ces débats, lors

même qu'ils auraient rempli plusieurs audienees.

Certes ce mode d'agir serait plus régulier, pourrait donner lieu à moins d'erreurs, et il serait peut-être juste que la loi en eût fait un devoir aux tribunaux de simple police, et par suite aux conseils de discipline, comme elle l'a fait pour des juridictions plus impor-, tantes et plus chargées de détails, mais elle ne l'a point trouvé convenable, et à défaut de toute prescription à cet égard, ces tribunaux ont assez fait, légalement parlant,quand ils ont constaté leur manière de procéder à l'instruction, aux débats et au jugement par ce jugement même, revêtu des signatures requises, qui se réfèrent à tout ce qu'il contient, et par conséquent en forment la constatation légale.

Pour qu'il en fût autrement, il faudrait annuler à défaut d'une contravention expresse, et c'est ce que nous ne pouvons faire.

Nous estimons en conséquence que le conseil de discipline, dont le jugement est déféré à votre censure, peut bien avoir procédé irrégulièrement dans le point qui nous occupe, mais n'a de ce chef encouru aucune annullation. Ce jugement forme un seul acte, commençant par la formule au nom du Roi des Belges, et finissant par la formule du cominandement comprenant dans l'intervalle des deux formules, d'abord les qualités des parties, puis la mention de la lecture de diverses pièces, ensuite les conclusions des parties, leurs répliques, le délibéré, la remise du prononcé, enfin ce prononcé (motif et dispositif); le tout est terminé par les signatures du président et du greffier, qui embrassent ainsi l'acte entier, et en attestent la vérité, aux termes de la loi.

Mais si le conseil de discipline de Liége a légalement, sinon régulièrement procédé en ne faisant pas tenir des procès-verbaux distincts et dûment signés pour chaque audience, si cette particularité ne peut entraîner l'annullation de la procédure et du jugement dénoncé, en est-il de même de cette autre particularité que vous a signalée M. le conseiller-rapporteur, et suivant laquelle, après avoir siégé dans une première séance à sept juges, après avoir dans cette séance pris connaissance de l'affaire, entendu les conclusions des parties, ainsi que leurs débats sur ces conclusions et en avoir délibéré, le conseil n'a prononcé qu'au nombre de cinq, et ce sans qu'il conste qu'il y ait eu empêchement pour les deux membres absents de prendre ultérieurement part à la décision de l'affaire, et qu'à cause de cet empèchement l'instruction ait été recommencée, les débats

aient été rouverts devant les cinq membres restants, et ceux-ci aient de nouveau entre eux seuls délibéré et seuls volés.

Nous pensons, MM., qu'en procédant de la sorte, le conseil de discipline de la garde civique de Liége a contrevenu à l'art. 95 de la loi du 8 mai 1848 et à l'art. 153 du Code d'inst. crim.; que par suite son jugement est nul, quelle que soit au fond, en droit, la valeur de la décision qu'il contient.

L'art. 95 de la loi du 8 mai, en effet, ne permet au conseil de discipline de siéger qu'au nombre de cinq ou de sept membres:

Le couseil de discipline, porte-t-il, ne peut >> siéger qu'au nombre de sept ou de cinq > membres. » Toute autre combinaison de membres lui est donc interdite; il est donc restreint à cette alternative, ou cinq ou sept membres; il doit choisir entre ces deux nombres, et dès lors, forcé d'opter, il ne peut tout à la fois, sur les mêmes débats, les adopter tous deux successivement; il ne peut sur les mêmes débats, au lieu de siéger à l'un ou à l'autre, ou à sept ou à cinq, il ne peut siéger et à l'un et à l'autre, c'est-à-dire, et à sept et à cinq membres, tantôt quittant, tantôt revenant, et croyant avoir satisfait à la loi, parce que toujours le nombre cinq ou le nombre sept se trouve à l'audience; ce ne serait plus là choisir entre les deux termes de l'alternative, ce serait les embrasser tous deux, et c'est à quoi la loi s'oppose; ses termes que nous venons de rapporter, en font foi; nous ajouterons que la nature même des choses y forme obstacle, et ne fait par là que confirmer la signification des termes de la loi : un tribunal s'assemble, il est composé d'un certain nombre de juges; les parties prennent leurs conclusions devant ce tribunal ainsi composé, leurs débats s'engagent devant lui; dès ce moment il est saisi de la connaissance de ces débats et de leur objet, il y a devoir pour lui comme il y a droit pour chacune des parties, qu'il y statue tel qu'il est composé; il ne peut dépendre de ses membres de se séparer, les uns, pour abandonner la délibération ou le jugement et refuser justice, qui leur est demandée sur ce dont la demande les a saisis, les autres, pour juger seuls à l'exclusion des membres saisis non moins qu'eux du débat; il n'y a qu'un empêchement survenu depuis, qui puisse autoriser cette marche, et encore, dans ce cas, outre que l'empêchement doit être constaté, ce n'est plus le même tribunal qui s'assemble, c'est un tribunal autrement composé, c'est un tribunal différent, et les débats, avec l'instruction qu'ils comportent, doivent se rouvrir devant lui avant qu'il ne prononce un jugement. Pour qu'il pût en être

autrement, il faudrait qu'un débat, soit principal, soit incident, considéré dans son principe et dans sa fin préparatoire ou définitive, conclusions, discussion, délibérération et décision, pût être scindé en plusieurs parties distinctes et indépendantes les unes des autres, de manière à pouvoir être aussi soumis, dans chacune de ces parties, à des juges différents; mais cette scission est impossible, car les différentes parties d'on débat porté devant un tribunal forment un ensemble; conclusions, discussion, délibération, jugement, tout cela est inséparable, une partie ne va pas sans l'autre; une nullité dans l'une entraîne la nullité des autres; c'est donc un seul tout; nulle scission n'est donc possible, et par conséquent les mêmes juges doivent en connaître; c'est là, nous ne pouvons que le répéter, un devoir pour ceux qui sont saisis, comme c'est un droit pour les parties qui les ont saisis; et ce devoir, comme ce droit, sont clairement indiqués par l'art. 153 du C. d'inst. crim., qui, après avoir énuméré les diverses phases du débat devant le tribunal⚫ de simple police auquel est assimilé le conseil de discipline, ordonne à ce tribunal, devant lequel ce tout vient de se passer, de prononcer le jugement à l'audience où l'instruction aura été terminée, et au plus tard dans l'audience suivante, montrant par là que le tribunal, tel qu'il a été saisi, peut seul valablement statuer, et achevant de démontrer, avec la nature mème des choses, la signification de cette alternative de nombres, que l'art. 95 de la loi du 8 mai 1848 laisse aux conseils de discipline pour se constituer.

Telles sont, MM., les considérations par lesquelles nous estimons que le conseil de discipline de la garde civique de Liége a porté un jugement nul, quoiqu'on puisse en penser au fonds, lorsqu'après avoir, au nombre de sept membres, procédé à l'instruction de l'affaire, reçu les conclusions des parties, entendu leurs débats, délibéré sur le tout et remis le prononcé du jugement à l'audience suivante, il a dans cette audience prononcé ce jugement au nombre de cinq membres seulement, c'est-à-dire, autrement composé, formant par là un tribunal différent du tribunal de l'audience précédente, adoptant ainsi ce système, que, dans le même débat, il peut y avoir une allée et venue des juges, pourvu que ces juges restent toujours présents à cinq ou à sept.

Nous concluons en conséquence à ce qu'il plaise à la Cour annuler ce jugement, renvoyer la cause devant le conseil de discipline de la garde civique de Liége composé d'autres juges, et condamner le défendeur aux dépens.

ARRÊT.

LA COUR ; Attendu que le jugement dénoncé rendu par le conseil de discipline de la garde civique de Liége le 5 juin 1849, est attaqué par les mêmes moyens que celui qui a été rendu par le même conseil le 6 mars précédent, annulé par arrêt de cette Cour le 1" mai suivant; d'où il suit qu'aux termes de l'art. 23 de la loi du 4 août 1832 l'affaire doit être jugée en cassation par les chambres réunies.

Sur le moyen de forme examiné d'office :

Attendu qu'en règle générale tous les membres d'un tribunal, en quelque nombre qu'ils soient, qui ont assisté aux audiences de la cause, sont tenus de prendre part au jugement qui y intervient; que si cette règle indispensable à la bonne administration de la justice, et qui d'ailleurs est conforme à la raison et à l'équité, pouvait recevoir des exceptions, s'il était possible d'admettre qu'un tribunal pût être autorisé à prononcer en l'absence d'un ou de plusieurs de ses membres, qui cependant auraient assisté à l'instruction de la cause, ce ne pourrait jamais être uniquement par le motif que, sans ces membres, le tribunal se trouverait encore composé d'un nombre de juges strictement nécessaire, en thèse générale, pour rendre la justice; qu'il faudrait de plus que la réduction au nombre des membres présents fût le résultat d'une force majeure expressément indiquée et légalement établie ;

Attendu que, dans l'espèce, bien qu'il n'ait pas été tenu de procès-verbal séparé de l'audience à laquelle il a été procédé aux débats de la cause (omission qui constitue une première irrégularité), le jugement attaqué prononcé le 5 juin constate néanmoins que ces débats ont eu lieu et ont été terminés à une audience précédente; qu'ils ont été suivis du délibéré; qu'à cette audience le conseil de discipline était composé de sept membres spécialement désignés, et ayant les qualités voulues par l'art. 95 de la loi du 8 mai 1848; que cependant deux de ces membres n'ont pas assisté à la prononciation du jugement le 5 juin, sans que la cause de leur absence soit justifiée ni même alléguée;

Attendu que cette manière de procéder, contrairement à la règle ci-dessus indiquée, constitue une contravention à une formalité substantielle nécessaire à la validité du jugement, et viole en même temps l'article 95 précité, qui, en ne permettant aux conseils de discipline de siéger qu'au nombre de cinq ou de sept membres, leur confère bien le

droit de se composer, en adoptant indifféremment l'un ou l'autre de ces deux modes, mais ne les autorise nullement par là à se constituer dans la même cause, d'abord pour assister aux débats, et ensuite à la prononciation du jugement, ces deux opérations qui ne forment qu'un ensemble étant inséparables et devant nécessairement être l'œuvre des mê mes juges ;

Par ces motifs, casse et annulle le jugement rendu le 5 juin 1849 par le conseil de discipline de la garde civique de Liége, et vu l'art. 102 de la loi du 8 mai 1848, renvoie la cause devant le même conseil composé d'autres juges, pour y être procédé conformément à la loi; condamne le défendeur aux dépens de l'instance en cassation et aux frais du jugement annulé; ordonne que le présent arrêt sera transcrit sur les registres dudit conseil de discipline, et que mention en sera faite en marge du jugement annulé.

1o Le juge de paix, saisi d'une affaire de son ressort, peut régulièrement décider le fond, lorsqu'une exception préjudicielle soulevée devant lui, en la supposant établie, ne serait pas de nature à faire cesser sa compétence. Spécialement : Un juge de paix, saisi d'une demande en élagage de haies, n'est pas tenu de surseoir à la décision du fond à cause d'une exception fondée sur ce que, depuis plus de trente ans, les branches litigieuses se trouveraient dans le même état. (Loi du 25 mars 1841, sur la compétence, art. 7, § 1").

2o La tolérance, par le voisin, de branches vives qui, chaque année, croissent et s'étendent sur son héritage, ne peut servir de

base à l'acquisition d'un droit de servitude au profit du propriétaire des arbres (1). (C. civ., 544, 672, 690 et 2219).

3o La disposition de l'art. 172 du C. de pr.civ., qui veul que toute demande en renvoi soit jugée sommairement, sans qu'elle puisse être réservée ni jointe au principal, n'est pas d'ordre public.

En conséquence le moyen déduit de l'inobservation de cet article ne peut étre présenté pour la première fois devant la Cour de cassation (2). (C. de pr., 172).

4o Le juge de première instance qui, siégeant comme juge d'appel au possessoire, se saisil directement d'une question de propriété soulevée pour la première fois devant lui, peut bien contrevenir aux dispositions législatives qui règlent l'ordre des juridictions, mais il ne viole pas en cela l'art. 7 de la loi du 25 mars 1841.

5° La Constitution du 5 fruct. an 11 n'est plus en vigueur.

En conséquence, l'art. 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, portant : « Nul ne peut être jugé qu'après avoir » été entendu ou légalement appelé, ne peut plus servir de texte à un moyen de cassation. (Const. de l'an 11, art. 11).