dat het verschil behoorlijk is vereffend, maar deze verklaring zou, om in regten te kunnen dienen, toch weder geregistreerd moeten worden, en men is dan even ver. Bovendien heeft men het gevaar van verloren gaan, van ontkenning der handteekening en alle andere gevaren die men door het opmaken eener authentieke acte tracht te ontwijken. Bovendien blijft het de vraag of artikel 1166 B. W. hier niet van toepassing zou zijn. Maar gesteld dat er benadeeling voor minder dan een vierde gedeelte plaats heeft, hoe dan?

De aard van een contract wordt in het algemeen beoordeeld naar zijnen inhoud en geenszins naar den naam, die partijen er aan verkiezen te geven. Wanneer, bij voorbeeld, A en B overgaan tot de scheiding van een boedel uit f 10000.- aan onroerend goed bestaande, waartoe zij elk voor de helft zijn geregtigd, en al het goed wordt aan A toebedeeld, terwijl blijkt dat hij aan B. geene uitkeering doet, dan zal wel niemand beweren, dat hier eene werkelijke scheiding plaats heeft, maar een ieder zal het duidelijk zijn, dat de overeenkomst niet anders is dan eene schenking. Of partijen buiten de acte om met elkander de zaak zoo willen regelen, dat ieder evenveel krijgt, door betaling of schulderkenning van hetgeen de een te veel krijgt, dit kan natuurlijk niet in aanmerking komen bij de beoordeeling van de overeenkomst.

Dat de registratiewet (art. 68 § 3 n°. 2 der wet van Frimaire) alleen regt als voor verkoop op eene scheiding wil doen heffen wanneer er uitkeering, retour, plaats heeft voor hetgeen de een meer dan de ander ontvangt, en niet wanneer dat meerdere onuitgekeerd blijft, geloof ik dat vrij duidelijk is.

De registratiewet kent geene andere scheidingen dan de burgerlijke wet, en wanneer men de bepalingen van deze laatste, betrekkelijk boedelscheiding, leest, dan vindt men, dat er, alvorens tot de toedeeling overgegaan wordt, in artikel 1125 bepaald wordt, welke geldsom tot gelijkmaking van het een of ander aandeel zal moeten uitgekeerd worden. De Burgerlijke Wet kent alleen scheidingen waarbij ieder ontvangt wat hem toekomt, of het ontbrekende hem door een zijner deelgenooten vergoed wordt. Die gelijkmaking der loten behoort tot het essentiëele kenmerk eener scheiding en partijen kunnen daarvan niet willekeurig afwijken, zonder een geheel ander contract dan eene scheiding daar te stellen.

Daarom geloof ik dat eene scheiding, waarin de overbedeeling onuitgekeerd of onvergoed blijft, te dien. opzigte haar karakter van scheiding verliest.

Het is waar dat eene overeenkomst geen dubbel karakter kan hebben en eene scheiding niet tevens schenking kan zijn, maar niets belet om in eene acte twee verschillende overeenkomsten op te nemen. Wat zou er, bijvoorbeeld, tegen zijn om in eene acte, die hoofdzakelijk ten doel heeft de onverdeeldheid van eenige goederen tusschen verschillende personen te doen ophouden, tevens eene schenking van een dier personen aan den anderen op te nemen?

Ik kan mij daarom niet vereenigen met het gevoelen van CHAMPIONNIÈRE et RIGAUD (Traité n°. 2808), die ingeval er wel overbedeeling, maar geene uitkeering plaats heeft, toch het regt van soulte geheven willen hebben: „de même aussi le droit de soulte est exigible, ,,encore que les parties n'en stipulent point, lorsque

,,l'un des copartageants reçoit dans son lot un objet „excédant la valeur de ses droits héréditaires."

De woorden der wet zijn, naar 't mij voorkomt, te duidelijk en gedoogen geene andere uitlegging. Nu ontstaat echter de vraag, of men die schenking wel mag veronderstellen, en of die niet in uitdrukkelijke bewoordingen moet zijn gedaan en aangenomen.

In het algemeen is dit voorzeker noodig. Overeenkomsten van verkoop en anderen kunnen soms uit vermoedens worden afgeleid, en de wet zelve geeft hier en daar aan, wanneer men een verkoop mag veronderstellen; maar met schenkingen is dit het geval niet, en de aanneming daarvan moet zelfs in uitdrukkelijke bewoordingen plaats hebben. (B. W. 1720).

Hoe die bewoordingen moeten luiden wordt niet gezegd, dit wordt aan partijen overgelaten en ik kan mij zeer goed vereenigen met hetgeen de schrijvers van genoemd Traité dienaangaande zeggen in n°. 2212:

,,De ce que l'intention de donner ne se présume pas, ,,il ne s'ensuit pas qu'il n'y ait de donation que la où „elle est formellement exprimée; elle peut résulter des ,,clauses de l'acte; établir l'existence d'une libéralité par ,,interprétation d'un contrat, c'est la prouver mais ce ,,n'est pas la présumer. Ni les parties intéressées, ni ,,le fisc ne pourront attribuer à un acte le caractère de ,,libéralité, lorsque la volonté des contractants ne sera ,,pas manifesté; cependant si cette volonté résulte clai,,rement des clauses du contrat ou de la nature de l'acte, ,,ou des conditions de la disposition, cette manifestation ,,suffira pour l'établissement du droit à percevoir.

,,Il n'est pas nécessaire que les parties aient déclaré „leur volonté en termes exprès, la loi n'en a point

,,constitué de sacramentels. Les mots, donation, je donne, ,,emporteront le plus souvent la pensée d'une disposi,,tion gratuite; nous verrons même dans de fréquentes ,,espèces leur emploi déterminer seul le caractère de ,,l'acte, mais dans un grand nombre de cas il ne suf,,fira pas, et la volonté de gratifier qu'il suppose sera ,,souvent repoussé par d'autres clauses et circonstances ,,qui ne permettent pas de l'admettre."

In het voorbeeld dat de heer DE GELDER stelt, zijn er drie gevallen mogelijk.

10. Men kan, na de verdeeling gemaakt te hebben, de verklaring laten volgen, dat ieder met het hem toebedeelde genoegen neemt en partijen over en weder niets meer van elkander te vorderen hebben.

20. Men kan de scheiding sluiten, zonder de onder no. 1 genoemde verklaring of iets dergelijks daarin op

te nemen.

30. Men kan uitdrukkelijk verklaren, dat van het regt, om wegens de mindere toedeeling eene uitkeering te vorderen, wordt afstand gedaan.

Ik geloof dat in het tweede geval, wanneer er hoegenaamd niets gezegd wordt omtrent de wijze waarop de gelijkmaking der loten zal geschieden, men de scheiding als onvoltooid zal moeten beschouwen, en dat hij die daarbij te weinig ontvangt het regt behoudt om later daarvoor vergoeding te vragen. Het zou moeijelijk gaan om aan de overeenkomst het karakter van schenking toe te schrijven omdat partijen volstrekt niet toestemmen dat er geene vergoeding later plaats zal hebben, en daardoor vervalt het denkbeeld van schenking geheel en al.

In het eerste en derde geval daarentegen zal men

zonder bezwaar kunnen aannemen dat het de bedoeling der deelgenooten was, behalve om de onverdeeldheid tusschen hen te doen ophouden, ook nog van den een om den anderen te bevoordeelen en van den anderen om dat voordeel te genieten.

In het eerste geval wordt er stilzwijgend afstand gedaan van het regt om eene uitkeering te vorderen, in het derde geval, uitdrukkelijk, doch in beiden heeft die handeling niets met de scheiding gemeen en kan als eene afzonderlijke overeenkomst ook met een afzonderlijk registratieregt wegens schenking belast worden.

Van besparing van regten kan dus in het eerste en derde geval geen sprake zijn.

In het tweede geval blijft de actie tot vergoeding bestaan, en wanneer men dus volgens het gegeven advies, ten behoeve van den deelgenoot die te min ontvangt, eene schuldbekentenis voor dat bedrag door den anderen deelgenoot liet verlijden, zou deze laatste gevaar loopen van dubbel te moeten betalen en geheel aan de goede trouw van zijn mededeelgenoot zijn overgeleverd. Ik geloof niet dat iemand zich tot besparing van regten aan dat gevaar zal willen blootstellen.

Aan het slot van het advies wordt gezegd dat men door het op te volgen groote gevaren zou te weeg brengen, indien minderjarigen of onder curatele gestelden bij de scheiding betrokken waren.

Op grond van het vorenstaande durf ik er bij voegen dat men die gevaren evenmin ontloopt, indien alle deelgenooten het vrije beheer hunner goederen hebben, en dat men bovendien niet tot het gewenschte resultaat zal komen.

XVIII DI.

12