1o L'article 1793 du Code civil n'est pas applicable à l'entrepreneur qui, soumis au contrôle constant du maître de l'ouvrage, est tenu d'obéir aux injonctions de ce dernier concernant l'exécution du travail et le choix des matériaux. Il en est spécialement ainsi dans l'exécution de travaux publics alors que les ouvrages sont exécutés sous la surveillance d'un fonctionnaire dirigeant qui a le pouvoir de donner des instructions aux ouvriers, de rejeter et de faire remplacer les matériaux approvisionnés et que l'Etat s'est réservé le droit de modifier le contrat en supprimant certains ouvrages prévus ou en en exigeant d'autres (1).

2o La disposition du cahier des charges du ministère de la guerre, stipulant que l'entrepreneur ne pourra se prévaloir des faits imputables à l'administration ou à ses agents que s'il a adressé sa réclamation au ministre dans les six jours de la consommation du fait qui y a donné lieu, n'est applicable que dans le cas où un fait ayant été consommé par un agent de l'Etat, l'entrepreneur estime devoir le déférer au ministre. Cette disposition ne peut s'appliquer aux litiges survenant entre l'entrepreneur et le fonctionnaire dirigeant relativement à l'exécution des clauses et conditions du cahier des charges (2).

3° L'administration est responsable du préjudice causé à l'entrepreneur lorsque, par suite d'une fausse indication des plans, les ouvrages ont dû être exécutés dans des conditions plus onéreuses que celles qui avaient pu être prévues au moment de l'adjudication. Le fonctionnaire chargé de la direction des travaux et investi notamment du pouvoir d'indiquer l'ordre dans lequel ils doivent se succéder ne peut user arbitrairement de ce pouvoir. Il doit se conformer aux indications des plans et, en tout cas, à une organisation rationnelle des chantiers telle que pouvait le prévoir un entrepreneur expérimenté (3).

4° L'entrepreneur a droit à indemnité lorsqu'il est obligé de démolir, pour réaliser le plan, d'anciennes maçonneries enfouies dans le sol et ignorées de tous, pareil

(1) Voy. cass., 23 juin 1852 (PASIC., 1852, 1, 410). (2) Liége, 9 janvier 1892 (PASIC., 1892, II, 241), et Bruxelles, 9 juin 1892 (Journ. trib., 1892, col. 824).

ouvrage n'entre pas dans les prévisions du forfait.

Les difficultés résultant de la découverte de sables boulants et d'une nappe souterraine, dont les indications des plans, pas plus que le cahier des charges, ne peuvent faire prévoir l'existence, autorisent l'entrepreneur à réclamer indemnité, si ces difficultés sont de nature à aggraver sérieusement les charges de l'entreprise (4).

50 Lorsque l'administration attribue expressément au fonctionnaire dirigeant le droit de faire démolir les ouvrages et de les faire reconstruire aux frais de l'entrepreneur en cas de fraude et de malfaçon, elle doit, en cas de protestation de l'entrepreneur, établir la fraude ou la malfaçon alléguée.

LA COUR; En ce qui concerne les fins de non-recevoir opposées par l'appelant :

A. Attendu que l'appelant invoque une première fin de non-recevoir qu'il base sur les termes de l'article 1793 du Code civil, mais qu'à bon droit le premier juge a refusé de s'y arrêter par des considérations que la cour adopte;

Attendu qu'il importe cependant encore de rappeler que l'article visé par l'appelant constitue une disposition exceptionnellement rigoureuse, sortant du droit commun, et qui, comme telle, est de stricte interprétation; que le but du législateur a été de protéger les propriétaires contre leur inexpérience et les conseils intéressés, peut-être même frauduleux, des architectes et des entrepreneurs qui pourraient les amener à faire des dépenses dépassant les limites qu'ils ont prévues; que, d'autre part, la loi, dans son texte, exige l'existence d'un plan arrêté et convenu, c'est-à-dire une convention déterminant les travaux à effectuer;

Que l'article 1793 n'est donc pas applicable à l'entrepreneur qui, soumis au contrôle constant du propriétaire, est tenu d'obéir aux injonctions de ce dernier concernant l'exécution du travail et le choix des matériaux mis en œuvre;

Qu'en fait, dans l'espèce, les travaux

(3) Bruxelles, 2 janvier 1882 (Journ. trib., 1892, col. 153, et 9 juin 1892 (ibid., 1892, col. 821).

(4) Liége, 12 février 1868 (PASIC., 1868, II, 365) et 20 janvier 1892 (ibid., 1892, II, 185).

devaient être exécutés sous la surveillance du commandant du génie et d'après ses instructions; que cet agent du gouvernement, choisi à raison de son expérience, avait notamment le pouvoir de donner des instructions aux ouvriers (cahier des charges, art. 22), de rejeter et de faire remplacer les matériaux mis en œuvre par l'entrepreneur (art. 90);

Qu'en outre, l'Etat s'est réservé le droit de modifier le contrat en supprimant certains ouvrages prévus ou en en exigeant d'autres (art. 46);

Attendu que la correspondance échangée entre l'intimé et le commandant du génie montre l'intervention incessante de ce dernier dans l'exécution des travaux ; qu'ainsi il exige le renvoi d'ouvriers, menace de s'opposer à la présence sur les chantiers du fils de l'entrepreneur, avertit ce dernier qu'il a à exécuter les ordres de détail donnés par le surveillant du génie au sujet de la conduite des travaux et du corroyage du mortier, etc., etc.;

Que ces faits prouvent à suffisance de droit que les parties, tout en ayant stipulé un forfait, ont introduit dans leur contrat des clauses et conditions incompatibles avec l'application de l'article 1793 du Code civil et qu'il n'est pas entré dans leur intention d'autoriser l'appelant à s'en prévaloir;

B. Attendu que l'appelant, pour faire déclarer la demande non recevable, oppose encore l'article 69 du cahier général des charges, mais que cette disposition, comme le reconnaît le premier juge, n'est pas applicable en l'espèce; qu'elle oblige l'entrepreneur, sous peine d'être forclos de tous droits, d'adresser au ministre de la guerre ses protestations dans les six jours «à partir de la consommation du fait qui y donne lieu »; que cette clause vise donc le cas où un fait ayant été consommé par un agent de l'Etat, l'entrepreneur estime devoir le déférer au ministre ;

Qu'il n'en est pas de même lorsqu'il s'agit de contestations survenant entre l'entrepreneur et le commandant du génie concernant «l'exécution des clauses et conditions du cahier des charges » et qui sont de nature à créer des litiges, ce qui est le cas dans l'espèce; que ces contestations doivent, en vertu de l'article 69 du cahier des charges, au préalable être administrativement soumises au ministre de la guerre, mais que l'accord entre parties n'a prévu à cet égard ni délai de rigueur, ni déchéance, ce qui se conçoit, d'ailleurs, puisque le droit de s'adresser aux tribunaux appartient, sans restriction possible, à tous

Attendu que l'intimé invoque comme cause de préjudice l'obligation que lui a imposée l'officier surveillant des travaux de broyer le mortier pendant un temps plus considérable qu'il n'était nécessaire pour lui donner la consistance prévue au contrat ; que, d'après lui, l'emploi de main-d'œuvre et le chômage qui ont été la conséquence de cette exigence excessive lui donnent le droit de réclamer des dommages-intérêts;

Attendu que si les allégations de l'intimé étaient établies, sa réclamation serait fondée, mais qu'il reconnaît lui-même qu'elles ne le sont pas à suffisance de droit et qu'il s'offre à en faire la preuve; qu'à juste titre le premier juge l'y a admis, les faits articulés par lui étant pertinents et relevants, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté;

Attendu qu'en vain l'appelant oppose l'article 1793 du Code civil, qui ne peut trouver, ainsi qu'il vient d'être dit, son application dans l'espèce, pas plus que l'article 69 du cahier général des charges;

Qu'au surplus l'intimé a protesté contre les agissements dont il se prétend victime; que, notamment, un procès-verbal du chef de corroyage insuffisant lui ayant été notifié le 19 avril, il a adressé, deux jours après, au ministre, une protestation dans laquelle il signale que rien, dans le contrat qui le lie, ne permet d'exiger la manœuvre du broyeur pendant un laps de temps déterminé, et que l'exiger pendant douze minutes, serait contraire à tous les usages;

Que, le 17 mai, il insiste encore en s'élevant contre la véritable entrave apportée à la fabrication du mortier qui, ajoute-t-il, ne peut être enlevé qu'après douze minutes;

Qu'ainsi et dans tous les cas, les prescriptions du cahier des charges ont été amplement observées dans la forme;

Que, d'autre part, l'on peut considérer comme constant, dès à présent, que l'obligation de broyer le mortier pendant douze minutes, si elle a été imposée à l'intimé, est arbitraire;

II. En ce qui concerne le préjudice résultant de la suppression d'un passage:

Attendu que, d'après l'intimé, certaines modifications apportées au tracé des bâtiments, tel qu'il était prévu au plan primitif, auraient rendu l'exécution de l'entreprise

plus difficile et onéreuse pour lui, parce qu'elles comportaient la suppression d'un passage de 6 mètres environ, dont il avait projeté de se servir pour introduire et mettre en œuvre ses matériaux; que cette modification aurait, prétend-il, eu pour cause une erreur et que les indications qui lui avaient été données pour étayer ses calculs se trouvant être fausses, il en était résulté pour lui un préjudice dont il demande réparation;

Attendu qu'il n'est pas contesté que les plans primitifs ont été changés après l'adjudication, en ce sens que la façade du mess des sous-officiers a été avancée de 2 mètres vers le bâtiment De Thuin; que les conditions de l'entreprise, telles qu'elles avaient été présentées à l'intimé au moment de sa soumission, se sont trouvées modifiées, par suite d'une erreur commise par les auteurs du plan en ce qui concerne l'alignement des constructions à ériger ou tout au moins de prévisions mal établies;

Que, d'autre part, il n'est pas possible actuellement de déterminer si réellement les changements apportés aux plans primitifs ont eu, pour l'intimé, les conséquences dommageables qu'il allègue, les éléments de la cause n'étant point suffisants pour résoudre cette question hic et nunc; que c'est donc à juste titre que le premier juge a estimé nécessaire de s'éclairer en sollicitant l'avis d'hommes compétents;

Attendu que l'appelant conteste que le passage dont s'agit aurait pu avoir 6 mètres, comme le prétend l'intimé, mais que le point dominant est de savoir si les plans originaux soumis à ce dernier prévoyaient l'existence d'un espace suffisant pour faciliter pratiquement le transport des matériaux et la maind'œuvre, ce que les experts auront à dire en tenant compte des différences de niveau existant ou devant être créées à cet endroit;

Attendu que, d'après l'appelant, il n'était pas permis à l'intimé de considérer l'existence de ce passage comme acquise à son profit, puisqu'il appartenait à l'officier surveillant des travaux de déterminer l'ordre dans lequel les bâtiments anciens seraient détruits, mais que certainement cet ordre n'était pas abandonné à l'arbitraire des agents de l'Etat; que, d'ailleurs, les plans indiquaient les groupes de constructions destinées à être rasées en premier lieu et que, sans doute, l'intimé, entrepreneur expérimenté, a pu prévoir la manière dont serait entamé et organisé le travail;

Attendu que les experts auront à vérifier si, comme le soutient l'appelant, les démolitions ont été prescrites et effectuées de

telle manière que l'intimé n'aurait pu utiliser le passage et en tirer les avantages dont il prétend avoir été frustré, même si le plan primitif avait été maintenu; Attendu que

s'il est vrai que l'intimé n'a pas protesté lorsque les modifications au projet initial ont été connues de lui, il faut remarquer qu'il n'aurait pu le faire puisqu'on lui aurait opposé les termes formels de l'article 46 du cahier général des charges; que l'on ne peut déduire de ce fait son acceptation de toutes les conséquences préjudiciables pour lui des changements introduits, que l'article 69 du cahier des charges n'est pas applicable en l'espèce;

Attendu qu'il n'échet pas de s'arrêter dès à présent aux conclusions subsidiaires de l'intimé et à son offre de preuve; que les experts auront à tenir compte des faits allégués par lui après en avoir contrôlé la véracité;

Attendu que la mission confiée aux experts par le premier juge doit donc être maintenue mais également étendue, conformément aux observations qui précèdent, ainsi qu'il sera dit ci-après;

III. Mise à jour d'anciennes fondations et d'un égout à grande section :

Attendu que le premier juge a admis le bien-fondé de la réclamation sur ce point en motivant sa décision par des considérations que la cour adopte;

Qu'en vain l'appelant objecte que les constructions faisant l'objet de l'entreprise devaient être élevées non sur un terrain vierge, mais sur un emplacement situé en pleine agglomération et où d'autres bâtiments avaient déjà été érigés; qu'il fallait, par conséquent, prévoir la présence d'anciennes substructions; qu'en effet ce sont les conventions intervenues entre parties qu'il échet d'envisager et l'intention de mettre à charge de l'entrepreneur la destruction de fondations autres que celles des murs apparents n'en ressort en aucune manière;

Qu'en effet l'article 8, § 2, du cahier spécial des charges, qui concerne les conditions dans lesquelles devaient s'effectuer les démolitions, prévoit l'enlèvement des ouvrages dépassant le sol et stipule que leur destruction, quelle que soit la nature de la maçonnerie, sera poussée jusqu'à 50 centimètres au-dessous du niveau définitif; que, d'autre part, le § 1er du même article, quí règle les conditions des terrassements, stipule que ceux-ci comprennent l'enlèvement notamment des pierres, décombres, maçonnerie et tous objets ou matériaux existant sur ou sous la surface du sol;

Attendu que l'on ne peut découvrir dans ces textes aucun terme montrant que les parties avaient prévu la destruction d'anciens murs particulièrement résistants et dont personne ne soupçonnait l'existence; que les agents de l'Etat dirigeant les travaux s'attendaient si peu à la rencontre de ces substructions enfouies dans le sol qu'à la suite de leur enlèvement ils ont dû apporter une légère modification aux plans et approfondir les fondations des bâtiments à ériger dans le but d'éviter sans doute qu'elles ne reposent sur un sol meuble;

Attendu qu'il n'est pas possible de conclure avec l'appelant, du fait que le prix unitaire par mètre cube des terres et déblais à enlever a été fixé à 85 centimes et que les parties contractantes ont manifesté une intention autre que celle reconnue par le juge;

Qu'il importe de signaler encore que l'Etat, en établissant le cahier des charges pour une entreprise subséquente relative au même ensemble de bâtiments, a stipulé que les terrassements comprendraient l'enlèvement des «< murs et maçonneries quelconques », termes qui ne se trouvent pas dans la convention litigieuse;

Attendu, au surplus, qu'en admettant même qu'un doute subsiste, il devrait être interprété en faveur de l'intimé (Code civ., art. 1162);

Attendu que si l'on ne trouve trace d'aucune réclamation de l'intimé relativement à ce chef de la demande avant le 10 juin, il n'est pas moins fondé à faire valoir devant les tribunaux ce qu'il estime être son droit; que les conventions ne prévoient, à cet égard, ni délai ni déchéance;

Attendu que la mission confiée aux experts par le premier juge doit être maintenue et que celle-ci n'a pas statué ultra petita, comme le soutient l'appelant, puisque l'exploit introductif vise le fait que la découverte d'anciennes substructions a motivé l'établissement de fondations plus profondes; qu'évidemment les experts auront à rechercher et à dire si les terrassements et fondations supplémentaires ont été portés en compte à un prix qu'a accepté l'intimé, mais ce fait, quoi qu'en dise l'appelant, n'apparaît pas dès à présent comme établi à suffisance de droit;

IV. En ce qui concerne les sables boulants et venues d'eaux :

Attendu qu'il ressort des communications échangées entre parties que :

Le 5 mai 1904, l'intimé a signalé la rencontre de «sables boulants » et la venue d'eaux dans l'excavation qu'il creusait pour

servir de cave à la cuisine de la troupe et il a demandé qu'on lui tienne compte des frais qui en résulteraient;

Le 7 mai, le commandant du génie lui a répondu que s'il fallait faire usage de procédés spéciaux, il se réservait d'examiner s'il y avait lieu à indemnité;

Le 17 mai, l'intimé, s'adressant au ministre de la guerre, lui a exposé l'existence des obstacles rencontrés par lui en lui donnant le détail des travaux et fournitures qu'il avait dû faire;

Le 6 juin, le commandant du génie a réclamé à Verdonck la facture des travaux supplémentaires énumérés dans sa requête au ministre;

Le 11 juin, cette facture a été envoyée, mais le 14 l'intimé a reçu avis que les travaux dont s'agit lui incombaient en vertu du cahier des charges;

Attendu qu'en principe le fait de la survenue de difficultés que rien ne pouvait faire prévoir, auxquelles il n'est point fait allusion dans les conventions et qui sont de nature à aggraver sérieusement les charges de l'entreprise, autorise l'entrepreneur à réclamer une indemnité; que ce dernier, se trouvant en général dans l'impossibilité de se rendre compte de la nature du sol où les travaux doivent être exécutés, il appartient au particulier ou à l'administration qui lui confie des travaux de l'éclairer à cet égard ou tout au moins de lui signaler les risques qu'il peut courir;

Que, dans l'espèce, rien, dans le cahier des charges, ne pouvait faire soupçonner la rencontre des difficultés formant l'objet du litige;

Que, dès lors, la réclamation apparaît comme fondée en principe, mais qu'elle n'est pas jusqu'ores justifiée;

Attendu, cependant, que l'expertise sollicitée par l'intimé pourra sans doute fournir à cet égard les indications voulues pour donner une solution au litige; que les hommes de l'art, à l'aide des renseignements qu'ils pourront se procurer par la correspondance, les ordres donnés par les agents de l'Etat, les ouvrages spéciaux exécutés et de tous autres qui leur seront communiqués, se trouveront sans doute en mesure de dire si les faits affirmés par l'intimé sont établis et s'il en est résulté pour lui un préjudice appréciable; qu'au surplus si les éléments qu'aura à leur fournir l'intimé à cet égard ne leur apparaissent pas comme suffisants, ce dernier en supportera la conséquence;

Qu'il échet, par conséquent, de réformer sur ce point la décision entreprise et de

confier aux experts déjà désignés par le premier juge la mission spéciale qui sera ci-après déterminée;

V. Dépenses supplémentaires résultant des exigences injustifiées des représentants

de l'Etat :

Attendu que l'article 40 du cahier général des charges donne le droit au commandant du génie de faire démolir les travaux et de les faire recommencer aux frais de l'entrepreneur au cas de fraude ou malfaçon constatée, mais dans le cas où celles-ci sont seulement soupçonnées, les frais sont à charge de l'Etat;

Que, d'après la correspondance, l'officier surveillant les travaux a prescrit d'enlever et de recommencer une partie du béton établi dans les caves du mess des sous-officiers, sous prétexte qu'il n'était pas suffisamment damé;

Attendu que l'intimé a exécuté cet ordre, sous la menace de se voir dresser procèsverbal, mais en protestant; que cependant la malfaçon qui lui était reprochée n'a pas été constatée et que, notamment, aucun procès-verbal n'a été dressé à sa charge; que, le 9 juin, Verdonck a rappelé ces faits ct circonstances au commandant du génie, mais qu'il n'a pas été répondu à sa protestation; qu'ainsi la constatation de la malfaçon ne résulte pas des éléments de la cause;

Attendu, en conséquence, que si l'appelant n'a pas reconnu le bien-fondé de la réclamation, comme le dit par erreur le jugement dont appel, la demande n'en doit pas moins être accueillie;

VI. Maintien injustifié d'une locomobile sur les chantiers:

Attendu que la demande de dommagesintérêts est basée sur une faute des agents de l'Etat qui auraient obligé l'intimé à conserver sur les chantiers inutilement, pendant quatre-vingt-dix jours, une locomobile lui coûtant 10 francs par jour; que le premier juge a fait droit à cette demande en se fondant sur cette circonstance que le commandant du génie aurait autorisé seulement le 26 janvier 1905 l'enlèvement de la locomobile dont s'agit, alors que les experts avaient terminé leurs travaux le 12 novembre 1904;

Attendu que les faits, appréciés de cette manière, n'apparaissent pas comme exacts; qu'en effet le commandant du génie, à la date préindiquée, a fait savoir à Verdonck que les experts l'ayant informé le jour même de la terminaison de leurs travaux, rien ne l'empêchait de faire enlever son matériel et niveler le terrain; qu'il n'est

nullement établi ou même allégué qu'antérieurement il se serait opposé à cet enlèvement, ni que l'intimé lui aurait adressé une réclamation à cet égard; qu'il n'apparaît donc pas que ce soit par suite d'une faute de l'administration que l'intimé aurait été privé de l'usage de son matériel pendant un temps déterminé; qu'en conséquence la décision entreprise doit être réformée sur ce point;

VII. Quant aux procès-verbaux dressés à charge de l'intimé :

Attendu que la cour s'en réfère, à cet égard, aux considérations développées par le premier juge et qu'il échet de confirmer la décision dont appel;

Par ces motifs, et ceux non contraires aux considérations ci-dessus développées, entendu en son avis, en grande partie conforme, M. l'avocat général Jottrand; statuant sur les appels tant principal qu'incident et écartant toutes conclusions plus amples ou contraires, confirme la décision attaquée 1o en tant qu'elle a déclaré l'action recevable; 2° en tant qu'elle a admis le demandeur originaire à faire la preuve des faits articulés par lui et a réservé la preuve contraire à la partie adverse; 3o en tant qu'elle a ordonné une expertise et a désigné pour y procéder MM. Vleugels, Dufeignies et Fourmy; dit toutefois que les experts, outre la mission qui leur a déjà été confiée par le premier juge, auront à rechercher et à dire, en tenant compte des considérations qui précèdent, si l'intimé Verdonck, lorsqu'il a établi ses calculs avant de faire sa soumission pour l'entreprise dont s'agit au litige, a pu prendre comme l'une des bases de ceux-ci la possibilité d'introduire ses matériaux par le passage devant rester libre entre la construction nouvelle et l'ancien bâtiment provisoirement maintenu; si, notamment, ce passage, en tenant compte des différences de niveau et de l'établissement prévu de palissades, était suffisant à cet égard; enfin si, dans le cas où ce passage aurait été maintenu conformément aux plans primitifs, en tenant compte de la manière dont les travaux ont été effectivement entamés et conduits, le passage aurait pu être réellement et utilement employé par l'intimé; 4o en tant qu'il a condamné l'appelant à payer la somme de 56 francs pour démolition et réfection d'une partie du béton; 5o en tant qu'il a ordonné l'annulation du procès-verbal du 28 juin 1904 et sursis à statuer en ce qui concerne celui du 16 avril 1904; met à néant le jugement dont appel : 1o en tant qu'il a rejeté de plano la de