s'entendre condamner à lui payer la dite somme et entendre dire que les intérêts dus par l'intimée ne courront qu'à dater de la remise de la somme réclamée;

Attendu qu'il résulte de l'exposé qui précède que la solution du litige dépend de la question de savoir si le notaire Wesenbeeck détenait pour le compte de l'intimée ou pour celui de l'appelant les 100,000 francs qui lui avaient été remis par ce dernier sous forme d'un chèque et, en conséquence, si c'est le prêteur ou l'emprunteur qui devra supporter la perte causée par l'infidélité de son mandataire;

Attendu que les éléments de la cause permettent d'affirmer que la société Le Phare, voulant faire une opération de rente viagère, genre d'opération pour lequel elle avait été créée, devait rechercher les fonds qui lui étaient nécessaires pour réaliser la combinaison immobilière qu'elle avait en vue; qu'à cette fin, elle donna au notaire les indications utiles pour obtenir la somme qui lui permettrait de faire la dite opération; que c'est à la suite de ces indications que le notaire écrivit à l'appelant la lettre du 19 juillet 1910 par laquelle il lui demandait s'il ne consentirait pas à faire un placement de 100,000 francs, premier rang 4 p. c., sur les maisons sises à Bruxelles, place Sainte-Gudule, nos 8 à 11, les dits immeubles représentant une valeur minima de 180,000 francs; que l'on voit ainsi, dès le début des relations entre parties, apparaître, dans le chef du notaire, la qualité de mandataire de la société Le Phare, pour laquelle il traitait avec l'appelant; que la combinaison consistant dans l'acquisition d'immeubles et dans un emprunt hypothécaire, il est manifeste que la société Le Phare n'a pu en donner connaissance au notaire que dans l'intention de le charger d'en poursuivre la réalisation pour elle;

Attendu qu'il n'est pas même allégué que le notaire Wesenbeeck ait jamais été, antérieurement, le notaire de l'appelant, tandis qu'il est acquis que la société Le Phare avait déjà eu précédemment, au moins une fois, recours à cet officier ministériel (vente Boucher);

Attendu que l'acte énonce que la société comparante reconnaît avoir reçu, à titre de prêt à intérêts de M. Emile Closset, ici présent et acceptant, une somme de cent mille francs;

Attendu que si, dans la réalité des faits, le chèque de 100,000 francs fut remis au notaire, l'acte constate cependant que c'est la société Le Phare, par son représentant, et non le notaire, qui reconnaît que les

100,000 francs faisant l'objet du prêt lui ont été versés; que c'est elle aussi qui s'engage à les rembourser et à payer un intérêt de 4 p. c., affectant, pour la garantie du prêt, une hypothèque sur les immeubles que la société venait d'acquérir le jour même des époux Irler par acte du notaire Wesenbeeck;

Attendu qu'en laissant créer le chèque non à son ordre, maisà l'ordre du notaire et en le laissant entre les mains de ce dernier, après avoir reconnu dans l'acte qu'elle avait reçu son import, la société Le Phare accentuait encore sa volonté de conserver le notaire comme son mandataire jusqu'à la réalisation parfaite de la combinaison immobilière;

Attendu que, pour que la combinaison puisse être complètement réalisée, le notaire devait, pour la société, dégrever les maisons de la place Sainte-Gudule d'un passif hypothécaire s'élevant à 83,000 francs; qu'il est acquis aux débats que la somme de 100,000 francs devait servir à ce dégrèvement et, en outre, à l'acquit d'une dette de 18,021 fr. 67 c. due par la société Le Phare elle-même au notaire Wesenbeeck pour frais de l'acte de la vente Irler, pour frais de l'acte d'emprunt et pour frais d'un acte de vente Boucher;

Attendu que ce dégrèvement, conséquence des engagements pris par la société dans l'acte d'emprunt, et ces payements incombaient uniquement à la société Le Phare, et qu'en chargeant le notaire de les faire pour elle, elle lui donnait encore mandat d'agir pour elle et en son nom; qu'il faut donc en conclure que c'est comme étant son mandataire que le notaire avait reçu la somme de 100,000 francs; qu'il est en effet incontestable que celui qui détient des fonds à charge de les appliquer au règlement des dettes d'une personne déterminée, dans le but d'exécuter, au moyen de ces fonds, en lieu et place de cette personne, des obligations incombant à cette dernière, possède ces fonds pour compte de la dite personne aussi longtemps qu'il ne s'en est pas dessaisi au profit des créanciers;

Attendu que par sa lettre (enregistrée, etc.), en date du 16 septembre 1910, le notaire informait l'appelant qu'il pouvait dès aujourd'hui lui envoyer le titre de sa créance à charge de la société Le Phare, que le certificat hypothécaire lui parviendrait dans une quinzaine de jours; que l'inscription fut, en réalité, inscrite le 20 août suivant; que la société Le Phare s'est comportée à l'égard de l'appelant comme si l'opération était complètement et définitive

ment réglée vis-à-vis d'elle, sans avoir fait aucune réserve; que ce n'est que plus tard, lorsqu'on découvrit que le notaire n'avait pas donné aux 100,000 francs l'affectation qu'ils devaient recevoir, que la société formula la réclamation dont la cour est actuellement saisie; qu'il est de toute évidence que si l'intimée n'avait pas eu la conviction que le notaire détenait les fonds pour elle, et avait au contraire pu croire qu'il les détenait pour l'appelant, et que le prêt et les engagements qui en étaient la conséquence n'avaient pas été pleinement exécutés, elle aurait exigé que la situation fût promptement régularisée par l'appelant; qu'en ne le faisant pas, elle a tout au moins ratifié la remise du chèque entre les mains du notaire comme emportant libération au profit de l'appelant;

Attendu qu'il résulte des considérations qui précèdent que le notaire fut le mandataire de la société lors des pourparlers préliminaires, qu'il le resta lors de la rédaction de l'acte et qu'il conserva cette qualité pour sa complète réalisation; que c'est donc comme mandataire de la société Le Phare, et de son consentement que le notaire a reçu les 100,000 francs; qu'il faut en conclure que le prêt a été complètement exécuté par l'appelant le 30 juillet 1910, et que l'intérêt à 4 p. c. convenu dans l'acte est dû par la société à partir de cette date;

Attendu que cette conclusion est celle qui se concilie le plus logiquement avec les explications des parties, les faits acquis aux débats et les stipulations mêmes de l'acte de prêt du 30 juillet 1910, contre lesquelles aucune preuve admise par la loi n'a été rapportée; qu'il importe peu que l'appelant ait reconnu qu'il avait remis lui-même le chèque au notaire Wesen beeck, puisqu'il est constant que cette remise a été faite au moment où l'acte fut passé, comme aussi de rechercher si cette remise a eu lieu avant, pendant ou après la signature de l'acte, ainsi que cela se fait généralement, ces faits strictement matériels n'ayant pu modifier en rien la volonté des parties; qu'il suffit, ainsi que cela est établi, que la remise ait été effectuée à un moment concomitant à la rédaction de l'acte; que Le Phare ayant reconnu avoir touché la somme, il faut en inférer que c'est à ce moment qu'elle fut remise au notaire, en présence de l'emprunteur et de son consentement, puisque, ainsi qu'il a été dit ci-avant, la somme devait permettre au notaire de se couvrir des frais qui lui étaient dus par la société Le Phare et de faire pour elle certains payements incombant à elle seule, c'est-à-dire le règlement

des hypothèques grevant les maisons de la place Sainte-Gudule qu'elle s'était obligée

faire, puisqu'elle déclarait dans l'acte que les immeubles donnés en hypothèque étaient francs, quittes et libres de toutes dettes, charges, privilèges et hypothèques généralement quelconques;

Attendu que la société Le Phare a diminué, par son fait, les sûretés promises à l'appelant par l'acte de prêt du 30 juillet 1910 en aliénant, pour la somme de 80,000 francs, l'immeuble portant les nos 9 et 10 de la place Sainte-Gudule qui devait servir à la garantie du prêteur, qu'elle doit en conséquence fournir à l'appelant des garanties supplémentaires égales au prix de vente;

Par ces motifs, écartant toutes conclusions plus amples ou contraires, faisant droit à l'appel, met le jugement a quo à néant; émendant, déclare la société intimée mal fondée en son action et l'en déboute, et, statuant sur la demande reconventionnelle, condamne la société intimée à payer à l'appelant les intérêts échus, selon les stipulations de l'acte de prêt, de la somme de 100,000 francs calculés à l'intérêt de 4 p. c. depuis le 30 juillet 1910, date de l'acte de prêt; dit que l'intimée a diminué, par son fait, les sûretés promises par le dit acte, la condamne en conséquence à fournir à l'appelant des garanties hypothécaires supplémentaires en premier rang pour une valeur de 80,000 francs, dit qu'à défaut de ce faire dans le mois de la signification du présent arrêt le capital prêté deviendra exigible; condamne la société intimée aux dépens des deux instances.

(COMMISSAIRE D'ARRONDISSEMENT DE TOGNE, C. PETERS.)

ARRÊT.

BAS

LA COUR; Vu l'arrêt de la cour de cassation en date du 23 décembre 1912 (1), rendu en cause;

Vu l'appel interjeté par M. le commissaire d'arrondissement de Bastogne contre une décision du conseil de milice de son ressort, en date du 19 septembre 1912, portant exemption définitive du milicien Nicolas Peters, de la levée de 1913 pour la commune de Beho, à raison du service de son frère aîné, Jean Joseph, prétendument inscrit avant le 30 novembre 1909, ce, par application de l'article 4, I, des dispositions transitoires de la loi du 14 décembre 1909;

Attendu qu'il conste du dossier que le frère en question, né le 19 décembre 1891, a contracté, le 1er octobre 1909, un engagement comme volontaire de carrière, pour un terme de milice ayant pris cours le même jour; mais qu'il n'a été et ne pouvait être inscrit et incorporé, comme milicien, que pour la levée de 1911';

Attendu que la disposition légale susvisée n'accorde l'exonération définitive de tout service qu'aux jeunes gens ayant ou ayant eu un frère inscrit à la milice avant le 30 novembre 1909, et qu'il résulte des termes de l'article 8 des travaux parlementaires y relatifs que l'inscription attributive du bénéfice dont s'agit est uniquement celle qui est organisée par le chapitre II de la loi générale et qui, par conséquent, ne s'effectue pour les Belges que dans l'année où ils ont dix-neuf ans accomplis; qu'elle est donc étrangère à l'inscription d'un volontaire sur les registres matricules de l'armée avec laquelle on ne peut la confondre; qu'il n'importe qu'à l'égard de ce dernier, son terme de milice commence le 1er octobre de l'année où il a atteint l'âge de dix-huit ans, dès lors qu'il n'acquiert point, par ce fait, la qualité de milicien inscrit au sens de la loi spéciale, qualité qui ne dérive que d'une inscription à l'âge compétent, comme il vient d'être exposé;

Attendu que cette condition n'existait point, au 30 novembre 1909, dans le chef du

(1) PASIC., 1913, I, 42.

(2) Voy. sur la distinction faite par l'arrêt, AUBRY et RAU, 4e édit., t. V, p. 197, § 493, texte et note 37; cass., 7 janvier 1860 (PASIC., 1860, I, 38 à 47, et

volontaire Jean-François Peters, appartenant à la classe de 1911, incorporé sur pièces par mesure conservatoire et suspensive comme milicien de la dite levée le 27 avril 1911, et accomplissant actuellement encore le terme de huit années de milice; d'où suit qu'il ne pouvait, à aucun titre, procurer à son puîné, intimé en cause, né le 28 juin 1893, l'exemption définitive, et qu'en prononçant celle-ci, au lieu de l'exemption provisoire, justifiée, dans l'espèce, conformément aux articles 24 et 27м de la loi coordonnée, le conseil de milice de Bastogne a fait une application vicieuse des dispositions sur la matière;

Attendu que les exemptions et dispenses de service ne peuvent, sous aucun prétexte, être étendues par analogie;

Par ces motifs, ouï en audience publique le rapport de M. le président Berten, statuant sur le pied de l'arrêt de renvoi, réforme la décision dont appel et, émendant, dit que le milicien Nicolas Peters, préqualifié, ne sera exempté que provisoirement pour une année; le condamne aux dépens sur lesquels il n'a point été statué par le dit arrêt.

première instance de Bruxelles une demande en divorce et une action en séparation de biens;

Attendu que la demanderesse en divorce, intimée dans la présente instance, étant mariée sous le régime de la communauté légale, a, pour la conservation de ses droits, pris le 17 avril 1912, contre son mari, une inscription hypothécaire de 211,500 francs sur tous les immeubles communs, en vertu de l'article 67 de la loi hypothécaire;

Qu'elle a, en outre, conformément à l'article 270 du Code civil, requis l'apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté;

Qu'enfin elle a, par exploit de l'huissier Serulier, de Liége, du 7 septembre 1912, fait signifier défense et opposition à la Banque Centrale de Liége « de se dessaisir dorénavant, sans le concours et le consentement de l'opposante, de toutes sommes, titres, valeurs et effets mobiliers généralement quelconques que la dite banque a ou devra, revenant ou appartenant au sieur Moyano, mari de l'appelante >> ;

Attendu que ce dernier fit assigner sa femme, par exploit du 19 septembre 1912, devant le juge des référés, aux fins d'entendre ordonner la mainlevée de la dite opposition, soutenant que cette mesure n'est pas autorisée par l'article 270 du Code civil; qu'elle est contraire au pouvoir qu'a le mari d'administrer seul les biens de la communauté, et constitue une voie de fait; Attendu que le juge des référés s'est déclaré incompétent vu le défaut d'urgence; que pour motiver sa décision il affirme qu'il existe une convention avenue le 14 septembre 1912 entre parties suivant laquelle la dame Moyano s'est engagée à donner mainlevée de son opposition, à concurrence de 8,000 francs, ce qu'elle a fait le jour même, moyennant quoi le mari s'est interdit, de son côté, de recourir aux voies judiciaires pour obtenir mainlevée de l'opposition frappant le surplus des sommes restées entre les mains de la Banque Centrale;

Attendu que la convention vantée est déniée par l'appelant et que l'intimée n'en rapporte pas la preuve;

Attendu qu'aux termes de l'article 11 de la loi du 25 mars 1876, modifié par l'article 1er de la loi du 26 décembre 1891, le président du tribunal de première instance. statue provisoirement, par voie de référé, sur tous les cas dont il reconnaît l'urgence à la condition qu'ils rentrent dans la juridiction civile des tribunaux de première instance;

Attendu qu'il y a toujours urgence à faire

cesser une voie de fait, c'est-à-dire un acte non autorisé par la loi et portant préjudice à autrui;

Attendu que, dans l'espèce, l'opposition signifiée le 7 septembre 1912 à la Banque Centrale, à la requête de la dame Moyano, constitue une voie de fait à l'égard de son mari;

Qu'en effet, s'il est généralement admis que l'article 270 du Code civil n'est pas limitatif et que la femme commune en biens, qui plaide en divorce, peut, en vertu du dit article combiné avec l'article 869 du Code de procédure civile, prendre pour la conservation de ses droits d'autres mesures conservatoires que l'apposition des scellés, c'est à la condition que ces mesures soient prises dans les formes légales et répondent au but poursuivi;

Qu'à cet égard, il y a deux hypothèses à envisager dans la première, où il s'agit d'une créance due à la communauté, la femme commune en biens ne peut empêcher son mari de recevoir le remboursement de cette créance, qu'en interposant une saisiearrêt régulière entre les mains du tiers débiteur, suivant les formes prescrites par les articles 557 et suivants du Code de procédure civile;

Il en serait autrement, dans la seconde hypothèse, où la femme aurait une créance à elle propre (cas sur lequel s'est prononcé la cour de cassation belge dans son arrêt du 7 janvier 1860 (PASIC., 1860, I, 38);

Que, dans ce cas, la femme pourrait, par une simple opposition signifiée à son débiteur, empêcher ce dernier de payer entre les mains du mari, et cette opposition serait un acte conservatoire valable;

Attendu que le solde du compte de dépôt ouvert par la Banque Centrale à l'appelant est une créance de communauté à l'égard de laquelle l'opposition du 7 septembre 1912 ne peut avoir aucune efficacité;

Attendu qu'en toute hypothèse, l'opposition, dans les circonstances où elle s'est produite, constitue un abus du droit et revêt un caractère vexatoire;

Par ces motifs, ouï M. l'avocat général Meyers en son avis conforme et réformant l'ordonnance dont appel, dit que le juge des référés était compétent pour connaître du litige, vu l'urgence; ce fait, dit pour droit que l'opposition signifiée le 7 septembre 1912 à la Banque Centrale de Liége à la requête de l'intimée est une voie de fait; dit que le présent arrêt tiendra lieu de mainlevée de la susdite opposition; condamne l'intimée, épouse Moyano, aux dépens des deux instances.

L'autorisation donnée à des experts de procéder à leurs opérations, tant en l'absence qu'en présence des parties, n'implique pas, pour les experts, dispense de la convocation des parties exigée par l'article 315 du Code de procédure civile. Pareille dispense, pour être valable, doit en matière civile être donnée par les parties elles-mêmes ou par leurs avoués; les avocats n'ont pas qualité à cet effet. Constitue une violation de l'article 317 du Code de procédure civile le fait par les experts de ne pas même mentionner dans leur rapport les dires fournis par une des parties en réponse à ceux de l'autre partie relatés et transcrits au rapport. En cas d'inobservation par les experts des formalités prescrites par les articles 315 et 317 du Code de procédure civile, et si ces irrégularités ont été de nature à porter atteinte au droit de défense de l'une des parties, l'expertise doit être déclarée nulle comme dépourvue de caractère contradictoire.

Il en est notamment ainsi lorsque les opérations des experts ont lieu au domicile de l'autre partie, laquelle, par le fait même, était seule appelée à assister à ces opérations; lorsque, d'autre part, il existe entre les parties un violent antagonisme, exigeant plus particulièrement le contrôle de l'une par l'autre; lorsqu'enfin les experts paraissent avoir commis, par suite du manque de contradiction, des erreurs matérielles graves au préjudice de la partie absente et non convoquée. Le fait par les experts de déposer leur rapport sans avoir, au préalable, donné lecture aux parties des préliminaires de celui-ci, constitue une simple dérogation aux usages, la loi n'exigeant pas cette formalité.

Mais si cette omission ne constitue pas

LA COUR; Revu l'arrêt rendu par cette cour le 12 juin 1911 et vu le rapport d'expertise dressé en exécution du dit arrêt, le tout produit en expéditions enregistrées;

Attendu que l'intimée déclare reprendre l'instance en qualité de légataire universelle de feu son époux;

Sur la conclusion prise par l'intimée en ordre principal:

Attendu que le jugement a quo du 14 janvier 1911, déclarant l'action de l'appelante non recevable, a été mis à néant par l'arrêt susvisé du 12 juin suivant; que cet arrêt a, sur ce point, le caractère d'une décision définitive; qu'il n'a un caractère interlocutoire qu'en ce qui concerne le fondement de la dite action, puisque c'est en vue de dissiper l'incertitude sur l'existence, la nature, les causes et les conséquences du vice allégué qu'avant faire droit il a institué une expertise;

Attendu qu'il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à la conclusion principale tendant à la confirmation d'un jugement, lequel est définitivement mis à néant;

Sur la conclusion subsidiaire de l'intimée tendant à la nullité de l'expertise:

Attendu que le rapport mentionne que, lors de la visite sommaire des lieux, faite en présence des parties et de leurs conseils le 18 novembre 1911, « avant de nous séparer, les conseils des parties nous autorisèrent à procéder ultérieurement à toutes les constatations que nous jugerions utiles au bon accomplissement de notre mission, et ce tant en leur absence qu'en leur pré

sence »>;

Attendu que l'intimée, qui invoque l'inobservation des formalités prescrites par les articles 315 et 317 du Code de procédure civile, dénie l'exactitude de cette mention du rapport; que l'appelant soutient, de son côté, que pareille dénégation est inopérante à défaut d'inscription de faux;