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rêts du parlement de Toulouse, des 29 mars 1734 et 24 janvier 1748, qui paraissent avoir adopté l'affirmative.

On serait d'abord tenté de croire que ces arrêts sont mal cités. Mais on les trouve dans les questions de Rodier sur l'ordonnance de 1667, tit. 27, art. 5; et même ils y sont accompagnés d'un troisième arrêt de la même cour qui en confirme de plus en plus la doctrine :

« On dispute tous les jours au palais (dit cet auteur) sur les fins de non-recevoir contre les appels, et sur l'effet des acquiescemens; cela dépend des circonstances; mais ce qu'il y a de certain, c'est qu'on ne regarde pas comme un acquiescement ce qui ne vient que du fait du procureur. Ainsi, si, après une sentence qui civilise une action criminelle, un procureur signifie à l'autre le nom des témoins pour procéder en exécution, cela n'est pas regardé comme un acquiescement de la part de la partie, si la sentence ne lui a pas été signifiée. Ainsi jugé à l'audience de la tournelle du parlement de Toulouse, le 24 janvier 1748, entre le sieur Cambon, chirurgien, et le sieur Armengaud, trésorier de France.

>> Si les procureurs, après la sentence, liquident les dépens, ce n'est pas un acquiescement qui nuise à la partie, quand même ils auraient dit qu'ils ont procédé en conséquence d'un pouvoir à eux donné, s'il ne conste en effet de ce pouvoir spécial. Ainsi jugé au même parlement, à la troisième chambre d'enquêtes, après partage, le 29 mars 1734, entre M. Coriolis, abbé de Cruez, et le prieur de ladite abbaye.

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Si, après un appointement qui ordonne la reprise d'une instance, le procureur donne quelque production, requête ou sommation sur l'instance reprise, cela n'exclud pas la partie d'appeler. Ainsi jugé au même parlement, à l'audience de relevée de la grand'chambre, le 1er août 1755, en la cause des sieurs Duperrier et Langlade ».

Je n'examinerai pas si, dans l'ancien ordre judiciaire, cette manière de juger était particulière au parlement de Toulouse; mais ce qui ne paraît pas douteux, c'est qu'elle est implicitement condamnée par l'art. 352 du Code de procédure civile.

En effet, de ce que, par cet article, il est dit, qu'aucunes offres, aucun aveu ou consentement ne pourront être faits, donnés ou acceptés sans un pouvoir spécial, à peine de Désaveu, il résulte clairement que la partie à laquelle on oppose une offre, un aveu ou un consentement que son avoué a fait ou donné en son nom sans pouvoir spécial, ne peut les écarter que par une procédure en Désaveu; et

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Que l'aveu fait par un avocat dans une plaidoirie à laquelle n'est pas présent l'avoué de sa partie, ou dans un mémoire que son avoué ne signe pas, ne lie pas sa partie même, et que celle-ci puisse le neutraliser par sa seule rétractation, c'est une vérité qui résulte de la différence qu'il y a entre les fonctions d'avocat et celles d'avoué.

L'avocat est sans doute le mandataire de la

partie pour laquelle il plaide ou écrit, comme l'avoué est le mandataire de la partie pour laquelle il postule. Mais son mandat n'est que de pure confiance; il n'a aucun caractère officiel qui le distingue du mandat ordinaire; au lieu que l'avoué est un officier public, et que, par cela seul qu'il est chargé de la direction de la procédure, il est censé, quant aux tiers, avoir reçu de sa partie tous les pouvoirs nécessaires pour faire tout ce qu'il a fait pour elle.

Aussi était-il de maxime dans l'ancienne jurisprudence, que la voie du Désaveu, toujours nécessaire pour neutraliser les aveux faits par un procureur, ne l'était jamais et n'était pas même ouverture à l'égard des aveux faits par un avocat (1).

Le Code de procédure civile change-t-il quelque chose à cette maxime? Non, et bien loin de là. Il la confirme implicitement par le silence qu'il garde sur les avocats, dans toutes les dispositions qu'il contient relativement au

Désaven.

Mais est-ce à dire pour cela que l'aveu fait par un avocat en présence de l'avoué, ne lie pas la partie de l'un et de l'autre ? Non sans doute. L'avocat est l'organe de l'avoué, comme l'avoué est l'organe de leur partie commune. Ce que dit l'avocat en présence de l'avoue qui

(1) Répertoire de jurisprudence, an mot Avoca₺, $. 8, n° 2.

ne le contredit pas, est donc censé dit par l'avoué lui-même ; et dès-là, il est clair que, tant que la partie ne désavoue pas l'avoué en présence duquel l'avocat fait un aveu, elle est censée avoir donné à son avoué le pouvoir de le faire par la bouche de l'avocat.

C'est, au surplus, ce qui a été jugé dans l'espèce suivante :

Le 2 février 1808, exploit par lequel le sieur Delaqueille expose qu'il lui est dû par le sieur Allauze une rente foncière dont le paiement est interrompu depuis l'année 1792, et conclud à ce que celui-ci soit condamné à lai en payer les cinq dernières années d'arrérages.

Le sieur Allauze répond que la rente réclamée par le sieur Delaqueille, était entachée de féodalité, et que par conséquent elle a été supprimée par la loi du 17 juillet 1793; mais pour s'épargner l'embarras d'établir qu'en effet cette rente était d'origine féodale, il ajoute qu'au surplus il est faux qu'il l'ait précédemment payée jusqu'en 1792.

Jugement interlocutoire qui admet le sieur Delaqueille à prouver les paiemens niés par le sieur Allauze.

Le sieur Allauze appelle de ce jugement à la cour de Riom.

La cause portée à l'audience, l'avocat du sieur Allauze reconnait, en présence de son avoué, qui ne le dément pas, que la rente a été payée jusqu'en 1792, et se borne à soute

nir

que la féodalité n'en étant pas douteuse, l'interlocutoire était inutile.

Là-dessus, arrêt qui, « attendu la déclara» tion faite par l'avocat N....., pour sa partie, » dit qu'il n'y a plus lieu à l'interlocutoire, et » renvoie les parties devant le premier juge » pour l'examen du fond ».

Recours en cassation contre cet arrêt de la part du sieur Allauze, qui l'attaque comme violant l'art. 352 du Code de procédure civile, lequel, dit-il, en n'autorisant le Désaveu que contre les avoués, suppose nécessairement qu'eux seuls peuvent lier leurs cliens, soit par les aveux qu'ils font, soit par les consentemens qu'ils donnent.

Mais par arrêt du 16 mars 1814, au rapport de M. Favard de Langlade, et sur les conclusions de M. l'avocat-général Joubert,

« Considérant que l'avocat assisté de l'avoué de sa partie, la représente, et que les aveux qu'il peut faire dans la plaidoirie, sont censés faits par la partie elle-même ;

» Considérant que le sieur Allauze n'a point désavoué légalement l'avocat qui a plaidé pour lui devant la cour d'appel de Riom, et que, dès-lors, l'aveu de celui-ci ne peut être critiqué devant la cour de cassation;

» La cour (section des requêtes ) rejette le pourvoi.... »>.

DÉSAVEU DE PATERNITÉ. V. le plaidoyer et l'arrêt du 9 novembre 1809, rapportés au mot Légitimité, §. 4.

DESCENTE SUR LES LIEUX. V. l'article Expert.

DESERTION. §. I. 10 Y avait-il, sous le régime de la conscription, quelque différence entre le déserteur et le conscrit réfractaire? 2o Depuis la loi du 10 mars 1818 sur le recrutement, y a-t-il quelque différence entre le déserteur et l'appelé retardataire ?

Sur la première question, V. l'article Amnistie, §. 4.

La seconde sera traitée ci-après, §. 5.

§. II. Par quel tribunal doit être jugé un particulier non militaire prévenu d'avoir provoqué un militaire à la Désertion?

Le procureur général expose qu'il est chargé par le gouvernement d'appeler l'attention de la cour sur la question de savoir par quel tribunal doit être jugé un particulier non militaire prévenu d'avoir provoqué un militaire à la Désertion.

» Le 3 juin dernier, le juge d'instruction du tribunal de première instance de Bordeaux a fait à la chambre du conseil de ce tribunal, le rapport d'une procédure qu'il avait instruite contre Jean-Joseph Legros, praticien, demeurant en la même ville, prévenu d'avoir provoqué la Désertion d'un conscrit de la compagnie de réserve du département de la Gironde.

>> Et par ordonnance du même jour, ce tris bunal s'est déclaré incompétent, attendu, d'un côté, que l'art. 6 de la loi du 4 nivôse an 4 attribue aux conseils de guerre la connaissance du crime de provocation à la Désertion, même lorsque ce crime est imputé à des particuliers non militaires; de l'autre, que ce n'est qu'en jugeant le fond du procès, qu'on pourra examiner si c'est comme déserteur, ou seulement comme conscrit réfractaire, que doit être poursuivi un conscrit de la réserve qui déserte sa compagnie, et si en conséquence c'est comme provocateur à la Désertion, ou seulement comme provocateur à la désobéissance aux lois de la conscription, que Jean-Joseph Legros doit être poursuivi.

>> En exécution de cette ordonnance, JeanJoseph Legros a été traduit devant le conscil de guerre permanent de la rie division midi

taire, lequel, par jugement du 3 octobre suivant, après avoir exposé les motifs qui devaient, suivant lui, le déterminer à se saisir de la connaissance du procès qui lui était renvoyé, a fini, contre sa propre conviction, et par respect pour les instructions du ministre de la guerre, par se déclarer incompétent.

» Il ne sera pas difficile à l'exposant de prouver qu'en prononcant ainsi, le conseil de guerre a pris, quelle que fùt son opinion, le seul parti que la loi lui permît de prendre.

» La loi du 4 nivôse an 4 prévoit trois sortes de délits : l'embauchage, c'est-à-dire, suivant l'art. 2 de cette loi, l'action de chercher à éloigner de leurs drapeaux les défenseurs de la patrie, pour les faire passer à l'ennemi, à l'étranger ou aux rebelles; la provocation à la Désertion, non accompagnée d'embauchage pour les rebelles, l'étranger ou l'ennemi; et le recélement d'un déserteur.

» Et elle veut, art. 6, que les prévenus des délits ci-dessus énoncés, soient jugés par un conseil militaire.

>> Si cette dernière disposition subsistait encore en son entier, il n'y aurait nul doute que le tribunal de première instance de Bordeaux n'eût bien jugé en se déclarant incompétent

» Mais cette disposition a été abrogée par l'art. 1er de la loi du 22 messidor an 4: Nul délit n'est militaire ( porte cet article), s'il n'a été commis par un individu qui fait partie de l'armée; tout autre individu ne peut jamais étre traduit, comme prévenu, devant les juges délégués par la loi militaire.

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L'objet de cette loi n'est pas équivoque: c'est de déroger, tant à la loi du 4 nivôse précédent, qu'à celles qui avaient, sur d'autres points, trop étendu la juridiction des tribunaux militaires; et cela est si vrai que, par l'art. 3 de la même loi, il est dit: Dans les cas prévus par la pr sente, les procédures déjà commencées pardevant les tribunaux militaires, seront, ainsi que les prévenus, renvoyés devant les juges ordinaires.

Ainsi, aux termes de cette loi, ni les embaucheurs, ni les provocateurs à la Désertion, ni les recéleurs de déserteurs, ne peuvent plus être traduits devant les conseils de guerre, à moins qu'ils ne soient militaires ou réputés tels par les emplois qu'ils exercent à la suite de l'armée.

» Les lois postérieures ont-elles apporté quelque changement à cette législation?

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offre à ce sujet une disposition bien remarquable: NUL ne sera traduit au conseil de guerre, que les militaires, les individus attachés à l'armée et à sa suite, LES EMBAUCHEURS, les espions, et les habitans des pays ennemis occupés par les troupes de la république. Il est clair, qu'en assujétissant à la juridiction des conseils de guerre, les embaucheurs qui y étaient déjà assujétis par la loi du 4 nivôse an 4, mais qui en avaient été affranchis par celle du 22 messidor suivant, les espions et les habitans des pays ennemis occupés par les armées francaises, et en déclarant que nul autre ne sera justiciable de ces tribunaux d'exception, cette loi maintient et renouvelle au besoin, pour les provocateurs à la Désertion, comme pour les recéleurs de déserteurs, l'art. 1er de la loi du 22 messidor an 4, qui ne permettait de les traduire que devant les tribunaux ordinaires.

» Il se présente cependant une objection assez spécieuse, et la voici.

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A la loi du 13 brumaire an 5, concernant la juridiction des conseils de guerre, a succédé celle du 21 du même mois, qui a pour titre Code des délits et des peines pour les troupes de la république. Or, par l'art. 7 du tit 2 de cette loi, les recéleurs non militaires de déserteurs sont bien renvoyés devant les tribunaux criminels ordinaires, pour y être punis de deux années de gêne, ou de deux années de fers, suivant les circonstances. Mais, ni dans cet article, ni dans aucun autre de la même loi, il n'est question de provocateurs à la Désertion. Cet article suppose done que les provocateurs à la Désertion restent soumis à la juridiction des tribunaux militaires sous laquelle les avait placés la loi du 4 nivôse an 4. Il suppose done que la loi du 22 messidor an 4 n'a pas abrogé, par rapport aux provocateurs à la Désertion, l'art. 6 de la loi du 4 nivôse précédent.

» Mais cette objection s'évanouira bientôt, si l'on rapporche l'art. 5 de la loi du 4 nivôse an 4, de la disposition citée de la loi du 21 brumaire an 5.

» L'art. 5 de la loi du 4 nivôse an 4 voulait que les recéleurs de déserteurs fussent punis d'un emprisonnement de six mois au moins, et de deux ans au plus.

» L'art. 6 de la même loi qui ordonnait leur traduction devant les tribunaux militaires, ayant été abrogé par la loi du 22 messidor de la même année, ils se sont trouvés tout naturellement justiciables des tribunaux correctionneis ordinaires.

» Qu'a fait la loi du 21 brumaire an 5? Trouvant trop douce la peine qui leur était infligée par la loi du 4 nivôse an 4, elle y a substitué une peine afflictive. Dès-lors, il a bien fallu qu'ils

fussent traduits devant les tribunaux criminels; et ils l'auraient été de plein droit, quand même la loi du 21 brumaire en 5 ne s'en serait pas expliquée. Mais cette loi a voulu prévenir làdessus, même un doute qui n'aurait eu aucun fondement: elle a déclaré que les tribunaux criminels ordinaires seraient juges des recéleurs de déserteurs. Mais en le declarant, en énoncant ainsi une conséquence qui découlait manifestement de la loi du 22 messidor an 4, combinée avec la maxime établie par l'art. 603 du Code du 3 brumaire précédent, qu'aux tribunaux criminels seuls est réservé le pouvoir de décerner des peines afflictives ou infamantes, et en gardant le silence sur les provocateurs à la Désertion, elle n'a point dérogé pour les provocateurs à la Désertion, à la disposition générale de la loi du 22 messidor an 4 qui les replaçait, aussi bien que les recéleurs de déser teurs, sous la juridiction des tribunaux ordinaires. Elle a laissé les provocateurs à la Désertion, quant à l'ordre juridictionnel,dans le même état où ils se trouvaient alors; et par conséquent elle a implicitement voulu que, déclarés par la loi du 4 nivôse an 4, passibles d'une peine afflictive, et par la loi du 4 messidor suivant, justiciables des tribunaux ordinaires, ils ne pussent être jugés, comme les recéleurs de déserteurs, que par les tribunaux criminels remplacés aujourd'hui par les cours d'assises.

» La loi du 24 brumaire an 6 qui est venue ensuite abroger la peine afflictive qu'avait prononcée celle du 21 brumaire an 5 contre les recéleurs de déserteurs, et y substituer une peine correctionnelle, n'a encore fait que reconnaître de nouveau la juridiction des tribunaux ordinaires sur les délits dont la loi du 4 nivôse an 4 avait momentanément attribué la connaissance aux tribunaux militaires. Elle a expressément ordonné que les tribunaux cor rectionnels ordinaires jugeraient les recéleurs non militaires de déserteurs; et en donnant ainsi, pour les recéleurs de déserteurs, une nouvelle sanction à la règle établie par la loi du 22 messidor an 4, elle la lui a également donnée, quoique d'une manière implicite, pour les provocateurs à la Désertion.

» C'est ce que la cour a jugé, le 6 décembre 1811, au rapport de M. Oudart. Le tribunal correctionnel d'Espalion avait déclaré Antoine Firminhac coupable de provocation à la Désertion; et confondant ce crime avec le délit de recélement de déserteurs, prévu et puni par la loi du 24 brumaire an 6, il n'avait condamné Antoine Firminhac qu'à une année d'emprisonnement et à 600 francs d'amende. Sur l'appel porté au tribunal correctionnel du cheflieu du département de l'Aveyron, le procureur

criminel de ce département a conclu à ce qu'Antoine Firminhac fût renvoyé devant le conseil de guerre, conformément à l'art. 6 de la loi du 4 nivôse an 4, et subsidiairement à ce qu'attendu que le fait qui lui était imputé, était qualifié de crime par l'art. 4 de la même loi, il fût poursuivi comme tel. Nonobstant ces conclusions, jugement qui confirme celui du tribunal correctionnel d'Espalion. Le procureur criminel s'est pourvu en cassation contre ce jugement, et a reproduit, comme moyens de cassa tion, les griefs qu'il avait employés sur l'appel. Mais, par l'arrêt cité, la cour, rejetant implicitement le premier de ces moyens, qu'elle a jugé contraire à l'art. 1er de la loi du 22 messidor an 4, n'a adopté que le second et n'a cassé le jugement qui lui était dénoncé, que parcequ'il avait fait une fausse application de la loi du 24 brumaire an 6, et par-là, viole l'art. 4 de la loi du 4 nivôse an 4 (1).

» Ce considéré, il plaise à la cour, vu l'art. 65 de l'acte des constitutions du 22 frimaire an 8, l'art. 527 du Code d'instruction criminelle, les art. 4 et 6 de la loi du nivôse an 4, et l'art. 1er de celle du 22 messidor de la même année; et statuant par réglement de juges, sans s'arrêter ni avoir égard, tant à l'ordonnance du tribunal de première instance de Bordeaux, du • 3 juin dernier, qu'au jugement du conseil de guerre permanent de la 11e division militaire, du 3 octobre suivant, lesquels demeureront nuls et comme non avenus, ordonner que JeanJoseph Legros sera de nouveau traduit devant le tribunal de première instance de Bordeaux, pour y être procédé, à son égard, conformément à la loi, sur la prévention du crime de provocation à la Désertion; et ordonner qu'à la diligence de l'exposant, l'arrêt à intervenir sera imprimé et transc it sur les registres dudit tribunal et dudit conseil de guerre.

» Fait au parquet, le 17 novembre 1812. Signé Merlin.

>> Ouï le rapport de M. Chasle, conseiller.....; » Vu les art. 4 et 6 de la loi du 4 nivôse an 4, et les art. 1er et 3 de celle du 22 messidor même année.....;

>> Attendu que la loi du 4 nivôse an 4, art. 2, a prévu trois sortes de délits: 1o l'embauchage, c'est-à-dire, l'action de chercher à éloigner de leurs drapeaux les défenseurs de la patrie, pour les faire passer à l'ennemi, à l'étranger ou aux rebelles; 2o la provocation à la Désertion, non accompagnée d'embauchage pour les rebelles, l'étranger ou l'ennemi; 3° le recélement d'un déserteur;

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» Que cette loi veut, art. 6, que les prévenus des délits ci-dessus énoncés soient jugés par un conseil militaire;

» Mais que cette disposition a été abrogée par l'art. 1er de la loi du 22 messidor an 4, d'après lequel nul délit n'est militaire, s'il n'a été commis par un individu qui fait partie de l'armée; qu'ainsi, tout autre individu ne peut jamais être traduit, comme prévenu de l'un des délits ci-dessus, devant les juges délégués par la loi militaire;

>> Que les lois postérieures n'ont apporté aucun changement aux dispositions ci-dessus, sinon à l'égard des embaucheurs, qui, d'après l'art. 9 de la loi du 13 brumaire an 5, doivent être traduits devant un conseil de guerre ;

» Qu'on ne peut pas dire que la loi du 21 du même mois, qui a pour titre, Code des délits et des peines pour les troupes de la république, ait entendu placer sous le régime de la loi du 13 brumaire an 5, quant à la juridiction militaire, les individus non militaires provocateurs à la Désertion, par cela qu'en renvoyant devant les juges criminels crdinaires, les recéleurs non militaires de déserteurs, elle n'a pas parlé des provocateurs non militaires;

» Que ce raisonn: ment serait réfuté par le rapprochement de l'art. 5 de la loi du 4 nivôse an 4, de la disposition citée de celle du 21 brumaire an 5;

» Qu'en effet, l'art. 5 de la loi du 4 nivôse an 4, voulait que les recéleurs de déserteurs fussent punis d'un emprisonnement de six mois au moins, ou de deux ans au plus ; que l'art 4 de la même loi, qui ordonnait leur traduction devant les tribunaux militaires, ayant été abrogé par la loi du 22 messidor suivant, ils se sont trouvés tout naturellement justiciables des tri. bunaux correctionnels ordinaires ; et que la loi du 21 brumaire an 5, ayant trouvé trop douce la peine qui leur était infligée par la loi du 4 nivôse an 4, y a substitué une peine afflictive; que, dès-lors, il a bien fallu qu'ils fussent traduits devant les tribunaux criminels;

» Qu'aussi cette loi a déclaré que les tribu. naux criminels seraient juges des recéleurs de déserteurs; mais qu'en le déclarant, en énoncant ainsi une conséquence qui découlait manifestement de la loi du 22 messidor an 4, combinée avec la maxime établie par l'art. 603 du Code du 3 brumaire précédent,qu'aux tribunaux criminels seuls est réservé le pouvoir d'infliger des peines afflictives ou infamantes, et en gardant le silence sur les provocateurs à la Désertion, elle n'a point dérogé, à leur égard, à la disposition générale de la loi du 22 messidor an 4, qui les replaçait, aussi bien que les recé

leurs de déserteurs, sous la juridiction des tribunaux ordinaires;

» Que la loi du 24 brumaire an 6, qui est venue ensuite abroger la peine afflictive qu'avait prononcée celle du 21 brumaire an 5, contre les recéleurs de déserteurs, et y substituer une peine correctionnelle, n'a encore fait que reconnaître de nouveau la juridiction des tribunaux ordinaires, sur les délits dont la loi du 4 nivôse an 4 avait momentanément attribué la connaissance aux tribunaux militaires, en or

donnant expressément que les tribunaux correctionnels ordinaires jugeraient les recéleurs non militaires de déserteurs ; et qu'en donnant ainsi pour les recéleurs une nouvelle sanction à la règle établie par la loi du 22 messider an 4, elle la lui a également et nécessairement donnée, quoique d'une manière implicite, pour les provocateurs à la Désertion;

» Attendu qu'il s'agit, dans l'espèce, d'une prévention de provocation à la Désertion d'un conscrit de la compagnie de réserve du département de la Gironde, qui aurait été faite par Jean-Joseph Legros, praticien et non militaire; » Qu'aux termes des lois ci-dessus rappelées, la connaissance de cette affaire appartient aux juges ordinaires, à raison de la qualité du prévenu; que néanmoins le tribunal de première instance de l'arrondissement de Bordeaux, se déterminant par le titre de la prévention, sans considérer que le prévenu n'est pas militaire, s'est déclaré incompétent, par ordonnance rendue en la chambre du conseil, le 3 juin dernier;

» Que, d'un autre côté, le conseil de guerre à Bordeaux, saisi de ladite affaire, par suite de permanent de la 11 division militaire, séant l'ordonnance ci-dessus, sans se déclarer positivement incompétent, n'en a pas moins ordonné, par sa décision du octobre dernier, qu'il ne serait point procédé au jugement dudit Legros, et que les pièces seraient envoyées au général de division, pour être transmises au ministre de la guerre, en conformité de sa lettre du 18 septembre précédent;

» Attendu qu'il résulte de cet état de choses, qu'il existe un conflit négatif entre les juridictions ordinaire et militaire, qu'il importe à la justice de faire cesser, à l'effet de pouvoir parvenir au jugement du procès dont il s'agit ;

» Par ces motifs, la cour, faisant droit sur le réquisitoire du procureur général, et en vertu de l'art. 65 de l'acte des constitutions du 22 frimaire an 8, et de l'art. 527 du Code d'instruction criminelle, statuant par réglement de juges, sans s'arrêter ni avoir égard à l'ordonnance du tribunal de première instance de Bordeaux du 3 juin dernier, ni à l'arrêté ou dé

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