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« Attendu , sur le moyen résultant de la violation de l'art. 15o du Code de procédure civile, que cet article n'exige la vérification de la demande avant de l'adjuger, que dans le cas où c'est le défendeur qui fait défaut ; mais que, dans le cas où c'est le demandeur qui fait défaut, le défendeur doit être renvoyé de la demande, sans qu'il soit nécessaire de faire au cune vérification ; que , pardevant la cour royale de Rennes , le sieur Magon de SaintFllier , en sa qualité d'appelant, était un véritable demandeur; que, dès qu'il faisait défaut, le jugement dont il demandait la réformation, pouvait et devait être confirmé, sans qu'il fût nécessaire de procéder à une vérification ; que, par conséquent, l'arrêt par défaut du 7 juin 1819 n'a pas violé l'art. 15o du Code de procédure civile... ;

» La cour rejette le pourvoi.... (1)».

Le troisième arrêt est rapporté au n° suiVant.

II. La deuxième question n'en était pas une

dans le droit romain. , La loi 73, D. de judiciis, commencait par

dire que, sile défendeur ne se présentait pas au jour indiqué par l'assignation qui lui avait été donnée en vertu d'un édit péremptoire, obtenu à cet effet du préteur , formalité nécessaire dans le droit romain pour constituer une partie en défaut, le juge n'en devait pas moins prendre connaissance de la cause ; mais qu'il ne devait pas condamner le défendeur par cela seul qu'il était défaillant, et qu'au contraire, il devait l'absourdre , s'il trouvait mal fondée la demande qui était formée contre lui : et post edictum peremptorium impetratum , cùm dies ejus supervenerit, tunc absens citari debet ;et sive responderit, sive non responderit , agetur causa , et pronuntiabitur, non utique secundùmprœsentem, sed interdùm vel absens , si bonam causam habuit, vincet.

Elle ajoutait, S. 1, que, si c'était le demandeur qui, ce jour-là, ne se trouvait pas à l'audience , le juge ne devait ni s'occuper de la cause, ni par conséquent prononcer en faveur de la partie présente, mais qu'il devait se borner à faire rayer l'édit péremptoire du préteur : Quôd si is qui edictum peremptorium impetravit, absit die cognitionis, is verô adversùs quem impetratum est , adsit : tunc circumducendum erit edictum peremptorium ; neque causa cognoscetur, nec secundùm prœsentem pronuntiabitur.

Aussi ( continuait-elle, S. 2) la radiation de l'éditpéremptoire, c'est-à-dire, le Défaut donné

(1) Jurisprudence de la cour de cassation , tome 22, page 224

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contre le demandeur, ne met fin qu'à l'instance; l'action du demandeur reste intacte, et, par suite, le demandeur peut se pourvoir de nouveau : circumducto edicto videamus an amplius reus conveniri possit, an verò salva quidem lis est, verùm instantia tantùm edicti periito Et magis est ut instantia tantùm perierit, ex integro autem litigari possit. Nos anciens praticiens avaient, avec raison, conclu de ce texte que le seul effet du congé obtenu par le défendeur contre le demandeur qui ne se présentait pas, était de faire décharger l'un de l'assignation qui lui avait été donnée par l'autre ; et qu'il n'en résultait aucun obstacle à ce que le demandeur reproduisît sa demande dans un nouvel exploit. C'est ce qu'attestent notamment Imbert, dans ses Institutes sorenses, liv. 1, chap. 13, et Despeisses, dans son Traité de l'ordre judiciaire, tit. 2, no 13. Mais l'ordonnance de 1667 n'avait elle pas dé. rogé à cette règle ? En disant, tit. 14, art. 4, que , pour le profit du congé ou Défaut obtenu contre le demandeur, le défendeur serait renvoyé absous; n'avait-elle pas décidé que le demandeur ne pourrait plus reproduire sademande en justice , tant qu'il n'aurait pas fait réformer , par les voies de droit, le jugement qui, d'après le Défaut qu'il avait encouru , avait absous le défendeur ? L'affirmative paraît évidente. Cependant Bornier, sur l'art. 1 r du tit. 14 de l'ordonnance de 1667, enseignait le contraire, et prétendait que, par ces mots, le défendeur sera renvoye absous, cette loi avait simplement voulu dire que le défendeur serait déchargé de l'assignation. Il s'était même introduit au parlement de Toulouse un usage qui ne pouvait être fondé que sur cette doctrine. « Ce qu'il y a de cer» tain ( disait Rodier, dans ses questions sur » l'ordonnance de 1667 , tit. 14 , art. 4), c'est » qu'au parlement de Toulouse, si l'appelant » ne se présente pas, on ne fait que prendre un » congé au greffe, qui porte la relaxe de l'as» signation seulement, c'est-à-dire, que l'in» timé ou assigné est licencié à exécuter la sen» tence, comme s'il n'y avait pas eu d'appel ; » mais la sentence n'est pas consirmée, l'appc» lant n'est pas déchu de relever un nouvel » appel dans les dix ans, à compter du jour de » la signification de la sentence ». Pour appuyer l'avis sur lequel était calqué cet usage ( ajoutait Rodier), « on pourrait dire » que le défendeur jouant un rôle passif, il » suffit qu'il soit remis au même état qu'il était » auparavant; et il semble qu'il n'ait pas à de» mander autre chose ; d'ailleurs le juge, en » adjugeant le congé même à l'audience, serati

» assez embarrassé à rien connaître qui pût le » déterminer à relaxer le défendeur, ou à con » damner un appel dont les griefs ne lui se» raient pas libellés dans l'exploit ». Mais (continuait le même auteur ) » On peut dire,au contraire.avec plus de raison, ce me semble, qu'il en doit être des congés comme des Défauts ; le demandeur n'est pas moins obligé de se présenter et comparoirenju. gement sur la citation qu'il fait,que le défendeur à qui elle est faite; pourquoi la peine de la contumace ne serait elle pas égale ? Pourquoi le demandeur pourrait-il obtenir plus contre le défendeur défaillant ? Non debet actori licere, quod reo non permittitur. ( Loi 4 1 , D. de regulis juris ). La contumaee du demandeur semble au contraire plus punissable, parcequ'il a intenté sa demande de propos délibéré, il a pris son temps, il a préparé ou pu préparer tout ce dont il avait besoin pour la soutenir..... » La disposition mêrne del'ordonnance amène à cela ; car, en parlant en l'art. 4 du tit. 14, des congés et Défaut faute de plaider ou de comparoir à l'audience pour plaider, elle veut que, si c'est le demandeur qui ne comparaît pas, il soit donné congé qui sera jugé sur-le-champ, et pour le profit, le défendeur sera renvoyé absous. Par ces mots : renvoyé absous, on doit entendre absous de la demande, et non pas seulement de l'assignation. Si l'ordonnance eût entendu restreindre l'absolution à l'assignation, elle l'eût exprimé : et l'on voit , au con traire, qu'elle assimile le profit du congé contre le demandeur au profit du Défaut contre le défendeur. Sallé, sur cet article, dit que pour le profit du congé, le défendeur est renvoyé de la demande avec dépens.... » Je puis citer à ce propos un arrêt rendu au mois de janvier 1756, à l'audience de la grand'chambre du parlement , moi plaidant. Le sieur de la Forgue avait obtenu du juge de Montespan, une sentence par forclusion, qui condamnait Guillaume Joantet à payer certaines parts échues d'un capital payable à parcelles ; Joantet fut appelant au sénéchal d'Auche, et ne se présenta pas : il fut pris un congé au greffe, qui fut porté à juger à l'audience du 23 août 1753. Le sénéchal rendit appointement, qui déclara le congé bien et dûment obtenu et entretenu 5 et, pour le profit, débouta l'appelant de son appel. Joantet fut appelant au parlement; il prétendit 1° qu'on n'eût pas dû porter le congé à juger à l'audience ; 2° Que le sénéchal n'eût dû , pour le profit de ce congé, que renvoyer la Forgue absous de l'assignation en appel, et non pas débouter de l'appel; et il demandait , en conséquence , d'être renvoyé devant le sénéchal pour y appeler de nouveau

de la sentence du juge de Montespan; mais par l'arrêt, ledit Joantet fut débouté de son appcl avec dépens, dès qu'il ne proposait pas de griefs contre la sentence ». Rodier ne se dissimulait pas la force de l'objection qui résultait contre son avis, de l'usage ci-dessus mentionné du parlement de Tou4ouse, en cas de congé obtenu contre l'appelant, de ne relaxer le défendeur que de l'assignation sur l'appel, sans ôter à l'appelant la faculté d'appeler de nouveau dans le délai légal. « Mais (disait-il) , cet usage qu'il ne nous ap» partient pas de blâmer ni de réformer, peut » être fondé sur ce que le parlement étant le » tribunal suprême et le dernier asile des par» ties pour faire réformer les jugemens des tri" bunaux inférieurs, il serait trop dur qu'un » appelant défaillant fût, pour le profit du » congé, débouté et déchu de son appel, et » qu'il ne lui restât plus que la voie de se pour» voir en rétractement ( opposition ) dans la » huitaine » ; ce qui prouve assez que, même dans le ressort du parlement de Toulouse, le congé obtenu contre le demandeur, soit en première instance, soit en cause d'appel, devant un tribunal non souverain, emportait déchéance de l'action et de l'appel. Quoi qu'il en soit, nous avons à examiner quel est, sur cette matière, l'esprit du Code d procédure civile. Déjà nous avons vu à l'article Appel, S 1, n° 1 I , que deux arrêts des cours d'appel de Turin et de Bruxelles , des 23 août 18o9 et26 avril 181o, avaient jugé que le Défaut accordé contre le demandeur, ne mettait fin qu'à l'instance , lors-même qu'il était accompagné du renvoi exprès de la demande , et qu'il n'avait pas plus d'effet que la péremption. C'est aussi l'opinion de M. Carré, dans son Analyse raisonnée du Code de procédure civile, n° 515. « Elle est fondée ( dit-il ) sur » l'analogie des dispositions des art. 4o2 et4o3 » ( relatifs au désistement ); en effet, le de» mandeur ayant été congédié de la demande, » doit être considéré comme l'ayant abandonnée » pour le moment; il ne saurait être débouté " définitivement, puisqu'il n'a point été statué » sur elle au fond ; il est donc dans le même » cas que le demandeur qui laisse périmer une » instance, ou qui se désiste de sa poursuite ; * il est conséquemment admis en même et pareil » état où il était avant d'avoir formé sa de» mande qui est considérée comme non avenue, » faute à lui d'avoir produit ses moyens au sou» tien; mais qui pour cela n'est pas déclarée » mal fondée ». Je n'ai rien à dire contre cette opinion, pour le cas ou le juge, se renfermant dans les termes

de l'art. 15o, ne fait que donner Défaut et condamner le demandeur aux dépens, sans renvoyer le défendeur de la demande.Alors, en effet, il y a parfaite analogie entre le Défaut encouru par le demandeur et le désistement dont il est parlé dans les art. 4o2 et 4o3. Par le Défaut qu'il encourt, le demandeur est censé se désister de son assignation ; et par ses conclusions à ce qu'il soit donné Défaut, le défendeur est censé accepter ce désistement ; il est donc tout simple qu'alors l'action du demandeur reste entière, comme elle reste entière aux termes de l'art. 4o3 , nonobstant le désistement que le demandeur a donné de son assignation et l'acceptation que le défendeur en a faite.

Mais je ne saurais souscrire à la doctrine de M. Carré, pour le cas où le juge ne se bornant pas à donner Défaut, renvoie expressément le défendeur de la demande.

En vain prétendrait-on que le juge ne peut pas aller jusque-là. Il le peut incontestablement dans les affaires qui appartiennent à la juridiction commerciale ; cela est même écrit tout au long dans l'art. 434, et il n'y a point de raison pour qu'il ne le puisse pas également dans les affaires ordinaires. C'est d'ailleurs ce que la cour de cassation a nettemeut décidé , non-seulement , comme on l'a vu au n° précédent, par deux arrêts des 7 février 1811 et 18 avril 182o, confirmatifs d'arrêts qui, en donnant Défaut contre des appelans, avaient ordonné l'exécution des jugemens attaqués par ceux-ci, mais encore par un autre qu'elle a rendu depuis dans l'espèce suivante :

Le 4 mai 1824 , jugement qui, donnant Défaut contre le sieur Gémond, demandeur en destitution de tutelle contre le sieur Garat, le déboute de ses conclusions , « Attendu que » tout demandeur doit venir prêt sur la de» mande par lui formée ; que Gémond, loin de » faire soutenir sa demande, ne se présente » pas ; d'où il faut conclure qu'il en a reconnu » l'injustice ».

Le sieur Gémond, après avoir laissé écouler le délai de l'opposition, appelle de ce jugement à la cour royale de Paris, et ne s'y présente pas pour soutenir son appel.

En conséquence, le 5 janvier 1825, arrêt par Défaut qui , adoptant les motifs des premiers juges, met l'appellation au néant.

Opposition à cet arrêt de la part du sieur Gémond ; et le 12 février suivant, nouvel arrêt qui , donnant Défaut contre lui, « Consi» dérant que Gémond n'ayant fait valoir au» cun moyen à l'appui de son opposition, c'est ToME V.

» le cas de l'en débouter »; ordonne l'exécu» tion du premier. , Le sieur Gémond se pourvoit en cassation contre ces deux arrêts , et propose deux moyens : 1° Violation de l'art. 154 du Code de procédure civile, en ce que les premiers juges et la cour royale, qui n'étaient autorisés par la non-comparution du demandeur, qu'à décharger le défendeur de l'assignation, avaient néanmoins jugé le fond de la demande formée par l'assignation même, en avaient prononcé le rejet et avaient ainsi jugé une question qui n'avait pas été débattue devant eux ; 2° Violation de l'art. 141 du même Code, et de l'art. 7 de la loi du 2o avril 181o, en ce que ni les premiers juges, ni la cour royale, n'avaient suffisamment motivé leurs décisions. Mais, par arrêt du 29 novembre 1825 , au rapport de M. Lasagni, et sur les conclusions de M. l'avocat-général Joubert, » Sur le premier moyen, attendu, en droit, que le défendeur, qui a constitué avoué, peut, sans avoir fourni de défenses , prendre Défaut contre le demandeur quine comparaît pas (art. 154 du Code de procédure civile); que prendre Défaut, ce n'est, de la part du défendeur, que se faire renvoyer de la demande formée contre lui , et en faire débouter le demandeur ; » Que c'est d'après le principe actore non

probante reus absolvitur, que l'art. 154 du

Code de procédure civile donne gain de cause au défendeur comparant, sans avoir fourni de défenses; tandis que l'art. 15o ne l'accorde au demandeur qu'après que ces conclusions ont été trouvées justes et bien vérifiées ; » Et attendu qu'il est constant en fait, 1° que Gémond a été toujours demandeur au procès, et qu'il y a toujours fait Défaut; 2° que Garat, défendeur, a pris Défaut contre lui , et pour le profit, a conclu à ce que son adversaire fût débouté de sa demande ; » Que, dans ces circonstances, les juges d'ap. pel, en confirmant le jugement de première instance, et en adjugeant par là à Garat ses conclusions, ont fait une juste application de la loi ; » Sur le second moyen, attendu que le premier des arrêts dénoncés considère que les motifs donnés par les premiers juges justifient la décision attaquée par l'appel; que ces motifs portent que tout demandeur doit venir prêt sur la demande par lui formée; que, dans la cause, Gémond, loin de faire soutenir sa demande, ne se présente pas ; d'où il faut conclure qu'il en a reconnu l'injustice ; etattendu que le second arrêt dénoncé considère que Gémond n'ayant fait valoir aucun moyen

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à l'appui de son opposition, c'est le cas de l'en débouter; qu'ainsi , les deux arrêts dénoncés ont été motivés et que le vœu de la loi a été rempli ;

» La cour ( section des requêtes) rejette le pourvoi..... (1) ».

Enfin, quand même le juge, en prononcant comme l'avait fait dans cette espèce le tribunal de Bayonne, ferait plus que la loi ne lui permet, quelle influence cela pourrait-il avoir sur notre question?Par cela seul qu'en déterminant le profit du Défaut encouru par le demandeur, le juge renvoie le défendeur de la demande, il y a, pour le défendeur, un jugement qui, même supposé illégal, doit tant qu'il n'est pas réformé,avoir le même effet que s'il était rendu légalement.

Or, comment le demandeur serait-il admis à renouveler sa demande contre la partie défenderesse qui, en obtenant le Défaut , s'en est fait renvoyer par un jugement qu'il n'attaque pas ? Qu'est-ce que renvoyer le défendeur de la demande ?Dans un jugement contradictoire, c'est, de l'aveu de tout le monde, déclarer la demande non fondée, en absoudre le défendeur, en un mot, la rejeter. Et il est évident que ce ne peut pas être autre chose dans un jugement par Défaut; les termes qui, dans l'un, emportent l'anéantissement de l'action, ne peuvent pas n'emporter dans l'autre, que la · décharge de l'assignation ; et dès-là, ou iI faut aller jusqu'à dire qu'un jugement contradictoire qui renvoie le défendeur de la demande formée contre lui, ne le met pas à l'abri d'une nouvelle action tendant au même but et fondée sur les mêmes causes, ou il faut avouer franchement que le défendeur renvoyé par un jugement par Défaut de la demande de son adversaire, ne peut plus, tant que ce jugement subsiste, être actionné de nouveau parcelui-ci pour les mêmes causes et aux mêmes fins.

Pour échapper à cette alternative, dira-t-on avec M. Carré, que le jugement par Défaut, qui renvoie le défendeur de la demande, ne statue pas sur le fond de la demande même ?

Mais ce serait effacer du jugement une disposition qni y est écrite en toutes lettres. Encore une fois, renvoyer de la demande, c'est la rejeter, c'est par conséquent y statuer au fond. Qu'importe qu'il y soit statué sans exameno L'absence de tout examen n'empêche pas qu'il n'y ait jugement.

Du reste, nulle induction à tirer, pour ce cas,

de l'art.4o3 du Code de procédure civile. Sans doute le désistement dont parle cet article,

(1)Jurisprudence de la cour de cassation ,tome 26, page 1.

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V. le plaidoyer et l'arrêt du 23 messidor an 1 o, rapportés à l'article Arbitre S. 5. S. IV. 1° Dans l'organisation judiciaire actuelle , peut-on juger par Jaut à tour de rôle ? Les jugemens ainsi rendus sont-ils susceptibles d'opposition ? 2 ° Est-ce comme jugement par faut , et non comme jugement COrr tI'adictoire, que l'on doit considérer celui qui, à la suite d'un interlocutoire, rendu après que les parties ont posé les qualités , intervient sur la plaidoirie d'une seule des parties ? 3° Est-ce comme jugement par saut, et non comme jugement contradictoire. que l'on doit considérer celui qui, bien que rendu sur les conclusions respectives des parties , a été qualifié par le tribunal de jugement par Défaut , et que les deux parties elles-mémes ont pris pour tel , l'une en y formant opposition, l'autre en défendant à cette op

(1) V. l'article Désistement, S, 3.

position, sans exciper de ce qu'étant contradictoire, il n'en était pas susceptible ?

Sur la première question, V. l'article Rôle. Sur la seconde, V. l'article Opposition à un jugement par défaut , S. 6. La troisième doit être résolue par un principe sur lequel repose l'art. 453 du Code de procédure civile. savoir, que le caractère des jugemens est déterminé par la loi , et qu'il ne dépend ni du juge ni des parties de le changer. De même en effet qu'aux termes de cet article, un jugement ne laisse pas d'être en dernier ressort, lorsqu'il l'est réellement , quoique les parties et le juge lui-même l'aient qualifié de jugement rendu à la charge de l'appel, et qu'un jugement sujet à l'appel ue laisse pas de demeurer susceptible d'être attaqué par cette voie, quoique les parties et le juge luimême l'aient qualifié de jugement rendu en dernier ressort , de même aussi un jugement contrâdictoire ne laisse pas d'en conserver le caractère, quoique le juge l'ait qualifié de jugement par Défaut, et que les parties elles111êmes l'aient considéré comme tel. C'est ce qu'ont décidé deux arrêts de la cour de cassation. l'un du 17 vendémiaire an 13, rapporté à l'article Inscription de faux , S. 4 , n° 2 ; l'autre du 22 mars 1825, dont voici l espèce. Le 1o octobre 1822, le sieur Gougenot intente contre le sieur Babeau une action possessoire tendant à faire maintenir la délimitation actuelle de deux héritages contigus l'un à autre, qu'ils possèdent respectivement. Le juge de paix , après avoir entendu les

deux parties, rend d'abord un jugement inter

locutoire, par lequel il ordonne une descente sur les lieux, avec les experts qu'elles nommeront respectivement et les témoins qu'elles voudront faire entendre. Le 15 novembre de la même année, ce juge| ment recoit sa pleine exécution , et l'expertise achevée ainsi que l'enquête, les deux parties concluent au fond, savoir, le sieur Gougenou à ce qu'il soit maintenu dans sa possession et à ce que le sieur Babeau soit condamné à lui payer 12 francs pour donmages-intérêts; et le sieur Babeau à ce que le sieur Gougenot soit débouté de toutes ses demandes. Le même jour, le juge de paix rend, sur les lieux mêmes, un jugement ainsi concu : « At» tendu que la séance a été très-longue et que » le temps est rigoureux, avons renvoyé l'af» faire à notre audience du 18 du courant,pour » étre le jugement prononce définitivement,

» les parties demeurant intimécs de s'y trou») 4'07" » . Le 18, le sieur Gougenot se présente seul à l'audience du juge de paix ; le sieur Babeau n'y comparait pas, et le juge de paix prononce en ces termes : « Vu les conclusions du sieur » Gougenot, et attendu qu'il est onze heures et

, » demie, que le sieur Babeau ne comparait pas,

» ni personne pour lui, avons donné Défaut » coutre lui, et l'avons condamné par juge» ment en dernier ressort.... ». Le 6 janvier, signification de ce jugement au sieur Babeau. Le surlendemain,8, le sieur Babeau y forme opposition. Le 27 du même mois, jugement qui le déclare mal fondé et le déboute. Le 6 mars suivant , ce nouveau jugement est signitié au sieur Babeau. Le 12 mai de la même année, le sieur Babeau appclle tant de ce jugement que de ceux d instruction qui l'ont précédé. La cause portée à l'audience du tribunal de Cllatilion, le sieur Gougenot soutient que l'appel du sieur Babeau est non-recevable, non Parceque le jugement du 18 novembre 1822 , maintenu par celui du 27 janvier 1823, a été rendu en dernier ressort, il sent trop que, d'après l'art. 4o3 du Code de procédure civile, une Pareille tin de non-recevoir n'est pas proposable , mais parceque ce jugeuient, quoique qua lilué par Désaut, était réellement contradictoire , qu'ainsi, le délai pour en appeler a couru du 6 jauvier, et que par conséquent il était expiré le 12 mai. Le 6 janvier 1824,jugement par lequel,attendu que le jugeulent rendu le 1o novembre 1823, après conclusions et défenses respectives des parties, était contradictoire; qu'aucune qualitucation, soit de la part du juge de paix, soit de la part des sieurs Gougenot et Babeau, n'a pu le transformer en jugement par Désaut; que, dès-lors, Babeau a perdu le droit d'en appeler Par le laps de trois mois qui en ont suivi la signiiication, le tribunal civil de Chatillon déclare le sieur Babeau non-recevable dans son . appel. Le sieur Babeau se pourvoit en cassation, et soutient que le tribunal civil de Châtillon n'a pas pu attribuer au jugement du 18 avril 1822, la qualité de juge.nent contradictoire, 1° parceque les deux parties et le juge de paix luimême s'étaient accordés à le qualifier de jugement par Défaut et à le considérer comme tel ; 2° parcequ'il avait acquis,sous le rapport de sa qualification, l'autorité de la chose jugée.

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