dont appel, et statuant sur les demandes en garantie que les consorts Gordinne et les consorts Hanoul et Lamalle dirigent réciproquement les uns contre les autres, réforme le jugement et l'émendant, dit que les conséquences préjudiciables de l'accident seront supportées par moitié par les deux parties; dit que Godefroid devra garantir solidairement, au regard des consorts Gordinne, l'exécution des condamnations qui interviendront sur ce pied contre les époux Hanoul et Lamalle; confirme, pour le surplus, le jugement, et dit que les dépens d'appel seront par moitié à charge des consorts Gordinne d'une part, et Hanoul et Lamalle d'autre part; renvoie l'affaire au premier juge.

1° Il importe peu que le juge ait cru ou voulu faire acte de juridiction gracieuse; sa décision est en matière contentieuse, peu importe sa forme, dès qu'elle a été rendue sur un véritable litige tranché en faveur d'une des parties et après leur audition (1).

2o L'ordonnance rendue sous forme d'acte de juridiction gracieuse par laquelle, après audition des parties, le juge rétracte l'autorisation de saisir-arrêter accordée par lui précédemment, est susceptible d'appel du chef d'incompétence, quelle que soit la valeur des causes de la saisiearrêt (1).

3o Le président du tribunal qui a accordé l'autorisation de saisir-arrêter, n'a pas le pouvoir de la retirer (1).

(1) Comp. Bruxelles, 8 juin 1909 (PASIC.,1910, II, 39, et la note).

L'arrêt rapporté ci-dessus ne dit pas expressément s'il considère que l'ordonnance dont appel, qu'il décide avoir été rendue en matière contentieuse, et non en matière gracieuse, a été rendue par le président du tribunal exerçant les fonctions de juge des référés. Le président du tribunal n'exerçant de juridiction contentieuse qu'en qualité de juge des référés, on doit dire, semble-t-il, que lorsqu'il statue en matière contentieuse, il statue nécessairement comme juge des référés. Certains auteurs paraissent toutefois admettre, sans être très explicites sur leur nature, l'existence d'ordonnances en matière contentieuse, qui seraient néanmoins gracieuses (voyez DE PAEPE, Études sur la compétence civile, t. II, p. 503 et 504 et la note. - Comp. conclusions de M. le procureur général Mesdach de ter Kiele précédant l'arrêt cass., 24 mai 1893, PASIC., 1895, I, 193). Dès qu'on décide que l'ordonnance est rendue en matière contentieuse, on a reconnu qu'elle participe de la nature des jugements, et elle doit dès lors, semble-t-il, être rendue en audience publique à peine de nullité d'ordre public; s'il en est ainsi, l'arrêt rapporté ci-dessus aurait dû, puisqu'il constate que

l'ordonnance dont appel n'a pas été rendue en audience publique, l'annuler pour vice de forme.

L'arrêt résout affirmativement la question, qui paraît très délicate, de savoir si le président du tribunal de première instance rend une ordonnance en matière contentieuse lorsqu'il a la volonté de siéger comme exerçant une juridiction gracieuse non contentieuse et qu'il manifeste cette volonté par la forme en laquelle il procède et en laquelle il rend son ordonnance. Lorsqu'il exerce la juridiction gracieuse, le président du tribunal ne remplit plus des fonctions judiciaires proprement dites; ce sont des fonctions administratives qui pourraient être confiées à d'autres qu'à des personnes revêtues du pouvoir judiciaire. Si nous supposons l'exercice de la juridiction gracieuse confié par la loi à un fonctionnaire n'exerçant pas aussi le pouvoir judiciaire, nous pouvons imaginer le cas où ce fonctionnaire, comme titulaire de cette juridiction et suivant la procédure y afférente, statue sur une matière qui, en réalité, eût été de la compétence du pouvoir judiciaire proprement dit. Même s'il avait statué après avoir entendu les parties, sa décision ne deviendrait pas un acte du pouvoir judiciaire; elle ne serait pas susceptible d'appel devant la cour d'appel; ce serait

Attendu que, par ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal de première instance de Bruxelles, en date du 15 octobre 1910, l'appelant avait été autorisé à saisir-arrêter, entre les mains de la Compagnie belge des Assurances générales, les sommes appartenant à l'intimé, à concurrence de 2,300 francs en principal et de 150 francs pour les frais; que l'autorisation était accordée à charge pour le saisissant de signifier l'ordonnance à la partie saisie au moins cinq jours avant la dénonciation de la saisie, et sous réserve expresse de la modifier ou de la rapporter, jusqu'à la dénonciation, pour le cas où la créance alléguée ne serait pas suffisamment établie ;

Attendu que la saisie-arrêt fut pratiquée le 17 octobre; que l'ordonnance présidentielle fut signifiée au saisi le 18; que le lendemain 19, le président rendit la nouvelle ordonnance, dont appel, disant que l'autorisation accordée ne sera pas maintenue, et qu'en conséquence les effets de l'ordonnance en date du 15 octobre cesseront à partir de ce jour;

Attendu que cette seconde ordonnance, par sa forme et sa rédaction, présente toutes les apparences d'un acte de juridiction gracieuse; qu'elle paraît, d'après son conteste, n'être que la suite et en quelque sorte le complément de l'ordonnance précédente, et avoir été rendue, comme celle-ci, dans l'exercice des pouvoirs de juridiction gra

un acte fait par un fonctionnaire excédant les pouvoirs lui conférés par la loi; les tribunaux le considéreraient comme inexistant; il n'aurait pas plus de valeur que s'il avait été fait par un particulier. On ne voit pas pourquoi il en serait autrement lorsqu'à ses fonctions administratives le fonctionnaire joint des fonctions d'ordre judiciaire qu'il n'a pas voulu exercer et dont il n'a pas observé les formes, prescrites d'ordre public à peine de nullité. Si on admet cette opinion, on devra dire que, dans l'espèce, l'ordonnance par laquelle le président du tribunal a retiré comme titulaire d'une juridiction gracieuse l'autorisation qu'il avait accordée, constitue un excès de pouvoir accompli par un fonctionnaire administratif : cet acte sera dépourvu de toute force légale. La conséquence en sera que l'ordonnance de retrait de l'autorisation ne pourra être utilement invoquée devant le tribunal appelé à statuer sur la régularité de la saisie-arrêt, que le tribunal pourra déclarer la saisie-arrêt valable malgré l'existence de cette ordonnance et que le tiers saisi qui, sur sa signification, aura payé le débiteur saisi, pourra être condamné à payer une seconde fois, sauf son recours contre l'auteur de l'illégalité, au cas où, par sa faute, celui-ci l'aurait induit en une erreur dommageable.

cieuse conférés au président par l'article 558 du code de procédure civile;

Attendu, en effet, qu'elle est intitulée : «Ordonnance rapportant l'autorisation de saisie-arrêt, accordée par ordonnance du 15 octobre 1910 » ; qu'il y est énoncé que la nouvelle ordonnance est rendue «< après avoir revu notre ordonnance conditionnelle du 15 octobre... par laquelle l'autorisation de saisir a été accordée dans l'exercice de nos droits de juridiction gracieuse... et par laquelle nous nous sommes réservé de la modifier ou rapporter »;

Qu'en outre, l'ordonnance ne mentionne point ni qu'assignation a été donnée, ni que les parties ont été entendues ou représentées, ni comment le juge a obtenu les renseignements sur lesquels s'appuie sa décision; qu'elle n'est point prononcée publiquement; qu'elle est rendue sans l'assistance d'un greffier et ne porte que la signature du président; qu'elle n'a point été minutée et a été remise à l'intéressé en brevet;

Attendu néanmoins, quel qu'ait été le soin ainsi apporté à donner à l'ordonnance attaquée l'apparence d'un acte de juridiction gracieuse, non susceptible d'appel, qu'il est certain qu'en rendant la dite ordonnance, le président du tribunal a tranché une contestation existant entre parties, qu'il a prononcé sur des prétentions opposées qui lui étaient soumises, et qu'il a, dès lors, accompli un acte rentrant dans la sphère non de

En accordant l'autorisation de saisir - arrêter, le président du tribunal avait imposé au créancier saisissant l'obligation de la signifier au débiteur saisi et de ne pas lui dénoncer la saisie avant qu'un délai de cinq jours ne se soit écoulé depuis cette signification. Le motif de cette prescription est de tourner la jurisprudence (cass. fr., 10 novembre 1885, SIR., 1886, 1, 9, et 16 février 1889, ibid., 1890, 1, 481) qui décide que le juge des référés ne peut retirer l'autorisation de saisir-arrêter lorsque la saisie-arrêt a été dénoncée et que le tribunal est saisi de sa validite (voyez FUZIER-HERMAN, vo Saisie-arrét, nos 733 et suiv. et 743 et suiv.). Ces conditions mises à l'autorisation par le président du tribunal ont, en réalité, pour conséquence de défendre au créancier saisissant d'assigner en validité de la saisie-arrêt avant que cinq jours ne se soient écoulés depuis la signification de l'autorisation. On peut se demander si pareille défense doit être respectée. La loi permet au créancier saisissant d'assigner immédiatement en validité de la saisie-arrêt; son vou est même que cette procédure se fasse d'urgence, ainsi que le montre l'article 563 qui prescrit au créancier saisissant dans la huitaine de la saisie de la dénoncer au débiteur saisi et d'assigner celui-ci en validité. Le président du

Attendu qu'il est affirmé, dans l'acte d'appel et dans les conclusions de l'appelant, que l'ordonnance a été rendue après explications contradictoires des parties;

Que les éléments de la cause démontrent qu'il en a réellement été ainsi;

Qu'en effet, par sa première ordonnance du 15 octobre, laquelle était véritablement de juridiction gracieuse, le président avait imposé à l'appelant l'obligation de signifier l'ordonnance au saisi au moins cinq jours avant la dénonciation de la saisie; que cette disposition révèle déjà l'intention du juge de provoquer un débat contradictoire, à la suite duquel il se réservait de modifier ou de rapporter l'autorisation « jusqu'à la dénonciation », c'est-à-dire avant qu'un autre juge ne fût saisi du différend;

Attendu qu'il ne s'expliquerait pas, si l'intimé n'avait sollicité du juge le retrait de l'autorisation de saisie, et s'il ne s'était présenté devant lui pour soutenir ses prétentions, que l'original de l'ordonnance prononçant le retrait, ordonnance qui n'a point été minutée, ait pu être remis au dit intimé, lequel, mis en possession du brevet, s'est empressé de signifier l'ordonnance au tiers saisi, et fait aujourd'hui défaut devant la cour, après avoir retiré les fonds saisisarrêtés;

Attendu qu'il importe peu que le premier juge ait cru ou qu'il ait voulu faire acte de juridiction gracieuse; que son appréciation ou son intention, quant au caractère de l'acte qu'il accomplissait, ne peut prévaloir contre la réalité des faits, et que ceux-ci ne permettent point de douter que l'ordonnance ne soit intervenue en matière contentieuse, et qu'elle n'ait statué non du commun accord des parties, mais, au contraire, sur un véritable litige qui a été tranché en faveur de l'une des parties litigantes et au désavantage de l'autre ;

Attendu, dès lors, que l'ordonnance est

tribunal, en prescrivant que l'autorisation soit signifiée au débiteur saisi, ce que la loi n'exige pas LEURQUIN, no 218), en obligeant, contrairement au désir du législateur, le créancier saisissant à ralentir la procédure, en lui défendant pendant un temps de la soumettre au tribunal alors que la loi l'invite à le faire d'urgence, et enfin en faisant tout cela en vue de soustraire à la connaissance du tribunal un litige qui est de sa compétence, ne subordonne-t-il pas l'autorisation à des conditions qui doivent être réputées non écrites, n'étant que des illégalités?

P. L.

pel interjeté est recevable, bien que la valeur du litige soit inférieure à 2,500 fr., puisqu'il soulève une question de compétence;

Attendu qu'ayant accordé, le 15 octobre, la permission de saisir, le président du tribunal avait épuisé sa juridiction; qu'il ne lui appartenait pas de revenir sur la permission octroyée, et que désormais la seule juridiction ayant compétence pour statuer sur le maintien ou la mainlevée de la saisie était le tribunal de première instance, devant lequel le saisissant était tenu, aux termes de l'article 563 du code de procédure civile, d'assigner en validité de la saisie dans le délai de huitaine;

Attendu que vainement on objecterait que le juge pouvait, en accordant la permission de saisir, subordonner celle-ci à certaines conditions, et qu'il n'a fait qu'user de cette faculté en donnant une autorisation provisoire et en se réservant de modifier ou de rétracter celle-ci au cas où la créance alléguée ne serait point suffisamment établie;

Attendu que semblable réserve était illégale; que si elle devait être admise, il en résulterait, d'une part, que le président du tribunal pourrait, en prorogeant sa juridiction et en la transformant en juridiction contentieuse, instituer, parallèlement à la procédure tracée par le code, une autre procédure qu'aucune loi n'a prévue ni organisée; d'autre part, qu'il pourrait, par une voie indirecte, modifier des règles de compétence qui tiennent à l'ordre public et s'arroger une mission et des pouvoirs dont l'article 567 du code de procédure civile investit exclusivement le tribunal du domicile de la partie saisie;

Par ces motifs, ouï en audience publique M. l'avocat général Paul Leclercq en son avis en partie conforme, donnant défaut contre Me Lauffer et contre sa partie, reçoit l'appel et, y faisant droit, met à néant l'ordonnance attaquée; dit que le premier juge était incompétent pour rapporter ou modifier son ordonnance du 15 octobre 1910; condamne l'intimé aux dépens des deux instances.

Du 4 janvier 1911. Cour d'appel de Bruxelles. 2e ch. Prés. M. Rolin, président. Pl. M. Havermans.

LA COUR; Vu la requête par laquelle Triphon-Arthur Van Peteghem, milicien de la levée de 1908, de Lokeren, interjette appel de la décision du conseil de milice qui l'a désigné pour le service;

Attendu que le requérant a été d'année en année exempté pour cause physique jusqu'à sa désignation du 11 octobre 1910;

Attendu que sa situation au point de vue du service militaire se trouve réglée par le tirage au sort auquel il a pris part en 1908 et où il a pris un numéro passible du service;

Qu'il ne peut prétendre au bénéfice des dispositions légales postérieures;

Que, par conséquent, le terme de huit années de service accompli par son frère aîné Pierre-Philémon n'a pu donner au requérant un titre à l'exemption définitive prévue à l'article 26ɛ de la loi sur la milice; Par ces motifs, rejette la requête.

Du 20 janvier 1911. - Cour de Gand. 1re ch., 1re sect. Prés. M. Van Maele, premier président.

LA COUR; Attendu que par exploit d'ajournement, en date du 29 mai 1908, l'intimé Scheyen a fait assigner Ramaekers, ici appelant, devant le tribunal de commerce de Liége, à l'effet de s'entendre condamner à lui payer, pour fournitures de pavés et de bordures devant servir à des travaux de pavage dont le dit Ramaekers avait été déclaré adjudicataire, la somme de 2,684 fr. 70 c. suivant compte transcrit en tête du susdit exploit, somme réduite dans les conclusions prises devant le tribunal à 2,605 fr. 57 c.; que l'assignation, après certaines réserves, tendait, en outre, à faire prononcer la résiliation du contrat verbal de fourniture de pavés et de bordures intervenu entre parties le 10 janvier 1908;

Attendu que devant le tribunal de commerce Ramaekers a conclu reconventionnellement à la résiliation, à son profit, de la convention litigieuse et à la condamnation du demandeur Scheyen à lui payer la somme de 6,072 francs à titre de dommages-intérêts, le demandeur n'ayant pas rempli ses engagements, puisque certaines fournitures faites par lui n'avaient pas été agréées par la direction des travaux;

Attendu que le jugement dont est appel, donnant acte aux parties de leurs réserves respectives et déduisant du montant des fournitures réclamé la somme de 739 fr. 75 c. représentant les pavés et bordures refusés par l'administration, condamne le défendeur

payer au demandeur la somme de 1,865 fr. 82 c.; mais que, se fondant sur ce que la demande reconventionnelle du défendeur excède les bornes d'une simple défense à l'action principale et tend à obtenir une condamnation contre le demandeur, il dé

(1) Sic Liége, 3 juillet 1890 (Jur. cour de Liége, 1890, p. 339); 26 janvier 1898 (ibid., 1898, p. 76); DE PAEPE, t. II, p. 210, no 25, et p. 214, no 28; Pand. belges, vis Demande reconventionnelle, nos 90 et 91, et Reconvention, nos 90', 90, 90, 908, 90o, 90 et 90. Pour la France, voy. TISSIER et DARAS, Code de procédure civile annoté, art. 415, no 5, et les autorités citées.

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clare cette demande non recevable en la forme, « toute demande devant les tribunaux de commerce devant être formée par exploit d'ajournement »(code de proc. civ., art. 465); qu'en conséquence il décide que, dans l'intérêt de la bonne administration de la justice et des droits de la défense, il y a lieu de surseoir à statuer sur la demande de résiliation de la convention verbale formulée par le demandeur jusqu'à ce que le défendeur ait régulièrement introduit sa demande reconventionnelle;

Attendu qu'une telle procédure paraît plutôt contraire à la bonne administration de la justice, surtout devant les tribunaux de commerce qui, dans l'instruction des affaires qui leur sont soumises, peuvent suivre des formes dont la simplicité et la rapidité ont particulièrement préoccupé le législateur de 1806;

Attendu qu'on conçoit, dès lors, difficilement que celui-ci ait interdit au défendeur de faire devant le tribunal de commerce ce qu'il l'a autorisé à faire devant le tribunal civil, c'est-à-dire former une demande reconventionnelle par voie de simples conclusions, toute demande reconventionnelle étant une demande incidente (code de proc. civ., art. 337 et 338);

Attendu que vainement on oppose à cette déduction le texte de l'article 415 du susdit code portant: « Toute demande doit y être formée par exploit d'ajournement ... »; qu'en effet cette disposition a en vue toute demande principale introductive d'instance et ne s'occupe pas des demandes incidentes;

Attendu, à la vérité, qu'on a cru trouver la raison de cette prohibition prétendûment générale formulée par l'article 415 prérappelé dans l'absence d'avoués et de la procédure qui se rattache à cette institution devant la juridiction consulaire; mais que l'on perd de vue que si cette prohibition avait pour cause cette circonstance, elle devrait s'appliquer également devant le juge de paix, juridiction qui ne nécessite pas davantage le ministère d'avoués, mais devant laquelle la reconvention par conclusions prises à la barre est admise par tout le monde;

Attendu que les règlements en vigueur devant les tribunaux de commerce suppléent généralement au défaut d'un texte de loi ordonnant la signification de ces conclusions à personne; qu'en aucun cas, d'ailleurs, l'absence de signification des conclusions prises par le défendeur à la barre ne peut porter préjudice au demandeur au principal, auquel, s'il a comparu et que l'instance ait été engagée, il reste la voie de l'opposition s'il a été fait droit ultérieurement et en son

absence à ces conclusions; que, d'autre part, si le demandeur n'a pas comparu, il n'y a pas eu d'instance et le défendeur ne peut que demander défaut-congé (code de procédure civile, art. 434, § 1er; DE PAEPE, t. II, p. 254, no 48);

Attendu enfin que si, en matière d'intervention devant le tribunal de commerce comme d'ailleurs en justice de paix ou devant le conseil de prud'hommes, on décide qu'il faut procéder par exploit signifié à personne, ce n'est point à raison de l'exclusion des avoués devant ces juridictions, mais parce qu'il ne se conçoit pas qu'un tiers, qui ne figure pas dans l'instance, puisse conclure à la barre contre des parties qui ne l'ont pas appelé au litige; qu'en réalité l'intervention est introductive d'une action nouvelle, quand elle n'est pas purement conservatoire;

Attendu qu'aucun texte de loi ne s'oppose donc à ce qu'une demande reconventionnelle soit formée par conclusions prises à la barre devant le tribunal de commerce et que, lorsque cette demande est de même nature que l'action commerciale dont le tribunal est saisi, celui-ci doit statuer sur cette demande, puisque le juge de l'action est le juge de l'exception;

Attendu qu'il s'agit bien, dans l'espèce, d'une demande reconventionnelle, car elle dérive de la convention verbale invoquée par le demandeur et tend, comme la demande principale, à la résiliation de la susdite convention, mais au profit du défendeur, avec condamnation du demandeur à des dommages-intérêts; que cela est si vrai que le tribunal a cru devoir, pour sauvegarder les droits de la défense, surseoir à statuer sur la demande principale en résiliation jusqu'à ce que le défendeur ait régulièrement introduit sa demande reconventionnelle; que celle-ci était donc recevable telle qu'elle était formulée et qu'en la déclarant non recevable en la forme et en condamnant hic et nunc le défendeur à payer au demandeur la somme de 1,865 fr. 82 c., le jugement a quo a exposé le susdit défendeur à des retards qui pourraient être préjudiciables à l'exercice de ses droits;

Au fond:

Attendu que la matière n'est pas disposée à recevoir une solution définitive et qu'il n'y a pas lieu, dès lors, à évocation;

Par ces motifs, de l'avis conforme de M. le premier avocat général Beltjens, sans avoir égard à toutes conclusions autres ou contraires, réforme le jugement dont est appel en tant qu'il a déclaré non recevable en la forme la demande reconventionnelle