1o que par jugement du 9 novembre 1910 le demandeur a été condamné par défaut à six mois d'emprisonnement et aux frais; 20 que par exploit du 16 du même mois il a formé opposition à l'exécution de ce jugement, qui ne lui a pas été signifié, et a notifié cette opposition au ministère public avec assignation pour l'audience du 23 novembre; 3° qu'à cette dernière audience, qui était la première utile, le demandeur n'a pas comparu et que la déchéance édictée par l'article 188 du code d'instruction criminelle a été requise par le ministère public; 40 que le demandeur n'a justifié d'aucun empêchement à sa comparution; 5° que le jugement frappé d'appel renvoie la cause à l'audience du 14 décembre par le motif qu'il résulte des pièces du dossier que le demandeur a pu se méprendre sur l'obligation de comparaître à l'audience;

Attendu que c'est à tort que le pourvoi invoque l'article 416 du code d'instruction criminelle pour soutenir que l'appel formulé par le ministère public contre le jugement du 23 novembre aurait dû être écarté par la cour d'appel comme non recevable, l'article 416 ne concernant que la recevabilité des demandes en cassation;

Attendu, d'autre part, que le renvoi fait par le tribunal à une autre audience ne constituait dans l'espèce ni jugement préparatoire ni jugement d'instruction;

Qu'en remettant, malgré les réquisitions du ministère public, la cause à l'audience du 14 décembre, le tribunal rejetait implicitement celles-ci et rendait sur ce point une décision ayant un caractère définitif;

Qu'il contrevenait au texte impératif des articles 188 et 208 du code d'instruction criminelle qui déclarent que l'opposition sera non avenue si l'opposant ne comparaît pas;

Que s'il ne résulte pas de ces textes que la déchéance a lieu de plein droit, il n'est pas douteux que dans l'intention du législateur révélée par l'expression « sera »>, elle doit être prononcée par le juge lorsqu'elle a été requise;

Attendu qu'il suit de ces diverses considérations que la décision entreprise en réformant le jugement lui soumis et en accueillant sur l'appel du procureur du roi les réquisitions formées par ce dernier dans les conditions ci-dessus énoncées, loin de contrevenir aux dispositions légales invoquées par le pourvoi, s'est conformé au prescrit des articles 188 et 208 du code d'instruction criminelle;

Que le premier moyen ne peut donc être accueilli ;

Sur le second moyen déduit des articles 102 à 105 du code civil sur le domicile, en ce qu'il n'est pas établi que l'assignation initiale de la cause aurait été régulière, le demandeur affirmant que depuis le 1er octobre 1910 il n'était plus domicilié à Montigny-le-Tilleul :

Attendu que ce moyen n'a pas été soumis à la cour d'appel par les conclusions prises devant elle par le demandeur; qu'il est donc nouveau et non recevable;

Et attendu que toutes les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées;

Par ces motifs, rejette demandeur aux dépens.

Du 24 avril 1911.

...

; condamne le

2e ch. Prés.

Pourvoi contre un jugement du tribunal civil d'Ypres du 4 mars 1910 (présents: MM. Biebuyck, président; Veys et Limbourg), rapporté dans la PASICRISIE, 1911, III, 49.

M. le premier avocat général Terlinden a fait valoir les considérations ci-après tendant au rejet du pourvoi :

Chez les Romains, tout endroit où l'on inhumait devenait par là-même un lieu religieux et était mis hors du commerce. (Institutes de rerum divisione, Digeste, Liv. Ier, tit. 8, loi VI, § 2, et liv. II, tit. 6, loi VI, § dernier.)

Sous l'ancien régime chez nous jusque

sous Joseph II c'étaient l'intervention des ministres du culte et la bénédiction du sol qui faisaient du cimetière une annexe de l'église.

Le cimetière, a dit DE Fooz, dans ses études sur le Droit administratif, était le jardin de l'église. Aussi, lorsque les lois révolutionnaires confisquèrent la maison, le jardin ne pouvait échapper au même destin et c'est ainsi que les cimetières devinrent la propriété des communes.

Cependant cette question n'est pas ici en discussion.

La fabrique demanderesse reconnaît que le terrain litigieux appartient ou du moins a appartenu à la ville de Messines.

Mais elle soutient que le cimetière qui, naguère, y a existé, ne servant plus depuis près d'un siècle à l'inhumation des morts, le sol a, par là même, cessé de faire partie du domaine public de la commune; qu'il a, depuis longtemps, été incorporé dans son domaine privé et que, par conséquent, elle a pu l'acquérir par une possession de plus de trente ans.

Cette thèse nous oblige à rappeler, tout d'abord, les principes essentiels qui régissent les différents domaines de la commune.

Le domaine public qu'il s'agisse de l'Etat ou d'une commune le domaine public proprement dit comprend les biens. qui sont asservis à des usages publics, soit par la nature elle-même, soit par la loi. Ils sont, à raison de leur affectation politique, hors du commerce, non susceptibles d'une appropriation privée.

Etant inalienables, ils sont imprescriptibles.

D'autre part, cette situation subsiste, c'est-à-dire un bien ne sort du domaine public pour entrer dans le domaine privé de I'Etat ou de la commune que le jour où il cesse d'être affecté à un service d'utilité générale et où la cessation de cette affectation a été constatée par la loi ou dans les formes édictées par celle-ci.

Il y a là une double condition, un état de fait et la constatation de cet état par l'autorité publique. Or, la fabrique d'église demanderesse ne semble pas tenir compte de cette seconde condition, dont la nécessité ne saurait être sérieusement contestée.

Quand un cimetière sort-il du domaine public communal et comment? C'est ce que nous avons à rechercher.

Sous l'ancien régime, c'est-à-dire à l'époque où les cimetières dépendaient des autorités ecclésiastiques, la question ne se posait point.

Ce ne fut que par un arrêt du Parlement

de Paris, du 21 mai 1765, à la suite d'une enquête sur les cimetières faite deux années auparavant, que nous voyons, pour la première fois, l'autorité civile s'en occuper.

La déclaration du roi du 10 août 1776 la régla de plus près.

Les lois révolutionnaires, qui mirent les biens ecclésiastiques à la disposition de l'Etat, à la charge de pourvoir d'une manière convenable aux dépenses du culte, la laissèrent toutefois sans solution et ce ne fut qu'en 1802, au lendemain des mémorables funérailles de Mile Chameroy, danseuse à l'Opéra, que le Premier Consul, sur le rapport de Portalis, jugea opportun de la résoudre.

Non content de morigéner, par la voie du Moniteur (30 vendémiaire an x1), le curé de Saint-Roch, coupable d'avoir, dans un moment de déraison, refusé de prier pour l'âme de Me Chameroy, Bonaparte chargeait ce qui était plus pratique BigotPréameneu, président de la section de législation, de saisir le conseil d'Etat de la matière.

On n'aboutit cependant qu'en 1804 (décret du 23 prairial an xII), après l'échec de deux projets successifs, le premier, œuvre du ministre de l'intérieur Chaptal (29 prairial an x1), le second, du conseiller d'Etat de Ségur, rapporteur sur le premier projet.

Ces projets et le décret de l'an xi vont nous donner la clef de la difficulté que nous avons à résoudre.

Je ne m'occupe, bien entendu, que de celle-ci.

Aux termes du projet Chaptal, les inhumations dans les églises et généralement dans aucun des édifices où les citoyens se réunissent pour la célébration du culte qu'ils professent sont interdites et la création de cimetières hors de l'enceinte des communes est décidée.

Aussitôt que les nouveaux emplacements seront disposés à recevoir les inhumations, les cimetières anciens devront, disait l'article 14, être fermés et rester dans l'état où ils se trouvent, sans que l'on puisse en faire aucun usage avant l'espace de cinq années à partir de l'époque où l'on cessera d'y faire des inhumations. Si, ajoutait l'article 15, après ces cinq années, les médecins à ce délégués estimeraient qu'on pourrait faire usage des dits cimetières, il sera procédé d'après l'assentiment de l'évêque, et sur l'autorisation du préfet, à l'exhumation des corps et ossements avant de remettre les dits terrains dans le commerce.

Pour ce premier projet, il fallait donc,

pour qu'un cimetière désaffecté rentrât dans le patrimoine privé de la commune, trois conditions: la fin d'une période de cinq ans, une expertise favorable, l'exhumation des corps.

Le conseil d'Etat n'approuva pas ce système et M. de Ségur, son rapporteur, nous en donne les raisons: il ne fallait pas manquer de respect aux morts, priver les familles de la possibilité de venir honorer les restes de leurs parents, et, ajoutait-il, ces exhumations insalubres, presqu'impossibles dans les grandes communes, auraient peut-être, dans un temps si prochain encore des malheurs de la révolution, le danger de réveiller l'esprit de parti qui se tait et de rallumer des ressentiments qu'il faut éteindre. Il proposait autre chose :

Après une première fermeture de cinq années (art. 15 et 16 du second projet), pendant l'espace de quinze autres années, les terrains servant maintenant de cimetières pourront être affermés par les communes, auxquelles ils appartiennent, mais à condition qu'ils ne seront qu'ensemencés ou plantés, sans qu'il puisse y être fait aucune fouille ou fondation pour des con

structions ou bâtiments.

Cette fois, vous l'entendez, Messieurs, on ne prévoit plus, après vingt années. qu'une appropriation privée restreinte, spécialement déterminée, et on ne s'explique point sur la manière dont le cimetière va cesser d'être domaine public.

Mais nous voici au décret du 23 prairial an XII, toujours en vigueur.

L'article 14 des anciens projets devenu l'article 8 est maintenu: Fermeture et non-usage pendant cinq ans. L'article 9 continue: A partir de cette époque ... comme au projet de M. de Ségur mais après suppression du second délai de quinze années et avec l'ajoute que voici : jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné.

Au bout de cinq années, les anciens cimetières pourront être ensemencés et plantés et affermés au profit des communes auxquelles ils appartiennent, et il continuera à en être ainsi jusqu'à ce qu'une loi ou un arrêté, œuvre du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif, ait rendu au commerce ce que l'utilité publique en avait fait sortir.

Que devait être cet acte, jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné?

Jusqu'en 1880, cette question ne fut pas tranchée; il fut permis de se le demander et de discuter à ce sujet et on ne s'en fit pas faute. Désormais, ce n'est plus possible.

L'arrêté royal du 30 juillet 1880, pris en exécution des articles 8 et 9 du décret de

prairial, voulant régler, au vœu de la loi, le mode de libre disposition des cimetières supprimés, décida (art. 1er) que les terrains provenant de cimetières, supprimés depuis plus de cinq ans, ne peuvent être aliénés ou affectés qu'en vertu d'un arrêté royal à une destination autre que celle qui est autorisée par l'article 9 précité du décret du 22 prairial an XII et (art. 5) que l'arrêté royal autorisant soit l'aliénation soit le changement d'affectation de terrains provenant de cimetières supprimés déterminera les conditions auxquelles l'autorisation sera subordonnée.

Le juge du fond nous affirmant que la fabrique d'église, ici demanderesse, n'invoque aucun arrêté royal, ni aucune disposition légale autorisant la ville de Messines à aliéner son ancien cimetière et qu'en réalité il n'en existe pas, c'est donc à bon droit qu'il en a déduit que la ville de Messines n'ayant pas la libre disposition des terrains de son ancien cimetière, c'est-à-dire la faculté de l'aliéner librement, la propriété s'en prescrire contre elle.

n'a pu

On objecte que c'est là confondre la domanialité des anciens cimetières et les servitudes légales dont ils restent grevés, quoique rentrés dans le domaine privé des

communes.

Singulière propriété privée, il faut le reconnaître, que celle qui ne prévoit que la location, c'est-à-dire l'usage temporaire d'un bien et en interdit la vente, même avec l'autorisation de l'autorité supérieure, qui est la faculté d'en disposer librement, élément principal et caractéristique du droit de propriété.

Les cimetières restent donc la propriété des communes, mais frappés d'une indisponibilité dont ils ne peuvent être relevés que par une décision de l'autorité supérieure.

L'objection du pourvoi ne tient ni contre le texte du décret de prairial, ni surtout contre l'arrêté royal de 1880 qui, pour mettre fin à des controverses persistantes, en a précisé la portée.

Aussi la fabrique demanderesse se trouvet-elle acculée à la nécessité de soutenir l'illégalité de cet arrêté royal, s'il a la portée que lui reconnaît le juge du fond.

Nous rencontrons les mêmes réserves au vo 355, vo Cimetière, des Pandectes belges.

On pourrait, y lisons-nous, soutenir que l'intervention du gouvernement en cette matière constitue un empiétement sur le pouvoir législatif. Le décret de prairial réservait évidemment les droits du chef de l'Etat de réglementer l'usage des cimetières supprimés. La loi présente donc une lacune

qui ne pouvait être comblée que par la loi. Cependant l'auteur de l'article ajoute aussitôt, conformément à une doctrine constante, comme nous allons le voir, que des intérêts généraux qui se rattachent à la salubrité publique, au respect dû à la dépouille mortelle des citoyens, peuvent justifier l'intervention de l'autorité administrative dans une matière qui, en principe, appartient exclusivement au domaine du législateur.

La Constitution du 3 septembre 1791, titre III, chapitre IV, article 1er, a reconnu qu'il appartient au roi, en sa qualité de chef suprême de l'administration du royaume, de veiller au maintien de l'ordre et de la tranquillité. A son tour, le décret du 22 décembre 1789, section III, article 2, a chargé les administrations départementales de maintenir sous l'autorité et l'inspection du roi la salubrité, la sûreté, la tranquillité publiques. Les articles 29 et 67 de la Constitution, enfin, mettent entre les mains du roi la plénitude du pouvoir exécutif.

Et il ne pouvait en être autrement. Le législateur est impuissant à assurer l'exercice journalier des droits de l'Etat. Statuant pour l'avenir, par mesure générale, il ne saurait descendre au règlement des cas particuliers qui naissent, au jour le jour, avec les modalités que le temps, les mœurs, les nécessités publiques, les droits des particuliers, en un mot les contingences, modifient de lieu à lieu et de moment à moment.

La loi pose les principes; comme l'a écrit de Fooz, le pouvoir exécutif les féconde et remplit le vide qui existe entre les principes et les espèces.

Cette théorie ne saurait être sérieusement contestée.

Les mesures de police sont variables et mobiles et échappent, par leur nature, à la compétence du législateur, et M. GIRON rappelle, à cette occasion, cette réflexion d'HENRION DE PANSEY dans son Traité de l'autorité judiciaire, chapitre 49: De longues et profondes méditations doivent mûrir les délibérations de la puissance législative, tandis que les mesures de police doivent se modifier avec une rapidité égale au cours des événements.

Conçoit-on la loi obligée d'aborder l'examen de chaque cas particulier et, selon les rapports des hommes compétents, statuant sur la désaffectation de tel ou tei cimetière?

Le décret de prairial s'est occupé des cimetières désaffectés en général, de tous les cimetières. C'est le roi qui, le cas échéant, aura à s'occuper du cimetière de Messines.

Il n'y a, vous le savez, Messieurs, de limite au pouvoir réglementaire du roi que lorsque la loi s'est spécialement réservé une matière déterminée ou lorsque, par une délégation formelle, elle a remis ses pouvoirs à d'autres mains comme, par exemple, aux collèges échevinaux pour la surveillance des établissements de débauche (loi communale, art. 96). (Cass., 4 août 1840 et 16 juin 1841, PASIC., 1840, I, 451, et 1841, I, 187.)

Il n'existe pas de délégation analogue en ce qui concerne les cimetières et c'est précisément parce que, sous prétexte qu'il s'agissait d'un changement dans le mode de jouissance (loi communale, art. 77), on avait voulu remettre aux députations permanentes la décision, dont parlait l'article 9 du décret de prairial, qu'est intervenu l'arrêté royal de 1880 qui a tout remis au point. (Voy., sur ce point, la circulaire de M. Rolin-Jaequemyns, ministre de l'intérieur, du 10 septembre 1878 aux gouverneurs de province, rapportée dans les Pandectes belges au mot Cimetière, nos 351 et 352.)

Je conclus au rejet avec indemnité et dépens.

ARRÊT.

LA COUR; Sur le moyen unique du pourvoi invoquant la violation des articles 538 et 2262 du code civil, la fausse application du décret impérial du 23 prairial an xII et de l'article 1er de l'arrêté royal du 30 juillet 1880, et en tout cas la violation de l'article 107 de la Constitution, en ce que le jugement attaqué a considéré le terrain d'un ancien cimetière désaffecté comme continuant à faire partie du domaine public de la commune et comme n'étant, dès lors, susceptible ni de possession, ni de prescription acquisitive:

En ce qui concerne la fin de non-recevoir basée sur ce que la demanderesse ne pouvait se borner à invoquer la violation des articles 538 et 2262 du code civil, les dispositions de ce code principalement et directement violées, dans le système du pourvoi, étant les articles 537 et 2226:

Attendu que, devant le juge du fond, la fabrique d'église de Messines soutenait que le terrain revendiqué par la commune de Messines est tombé dans le domaine privé de celle-ci il y a un siècle environ et prétendait en avoir acquis la propriété par une possession trentenaire postérieure;

Attendu que le jugement attaqué a repoussé la prétention de la fabrique en affirmant que ce terrain n'a jamais cessé de

Attendu que, suivant les constatations du jugement attaqué, le terrain litigieux forme l'assiette d'un ancien cimetière supprimé depuis un siècle environ;

Attendu que les lois issues de la Révolution française ont placé les cimetières dans le domaine public des communes;

Attendu qu'aux termes des articles 8 et 9 du décret du 23 prairial an XII, les cimetières abandonnés doivent être fermés et rester dans l'état où ils se trouvent, sans que l'on puisse en faire aucun usage pendant cinq ans; qu'après l'expiration de ce délai, il reste interdit d'y pratiquer aucune fouille ou fondation pour des constructions de bâtiment et que cette situation doit durer « jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné »;

Attendu que ces dispositions ont été dictées par le respect dû aux sépultures et par des motifs impérieux de salubrité publique; qu'il faut en conclure que, sous le régime de l'article 9 du décret, les anciens cimetières gardent en partie leur caractère antérieur, qu'ils restent consacrés à la consomption paisible des corps qui y reposent et que la destination d'intérêt public qu'ils ont ainsi conservée continue à les rendre non susceptibles de propriété privée dans le chef des communes;

Attendu, il est vrai, que l'article 9 donne à celles-ci le droit d'affermer les anciens cimetières à condition qu'ils ne soient qu'ensemencés et plantés, mais que cette concession restreinte prouve elle-même que le sol de ces cimetières est resté indisponible dans le domaine communal; qu'en effet, le législateur n'eût pas expressément habilité les communes à ce simple acte d'administration s'il leur avait reconnu, sur les cimetières supprimés, tous les droits de la propriété privée, sous la seule restriction de n'y pouvoir pratiquer aucune fouille ou fondation;

Attendu que l'historique de l'article 9 démontre de plus près encore que le sol des

anciens cimetières fait partie du domaine public communal aussi longtemps que cet article leur reste applicable;

Attendu que déjà le décret des 6-15 mai 1791 avait disposé que les cimetières ne pourraient être mis dans le commerce qu'après dix années à compter depuis les dernières inhumations » (art. 9);

Que suivant un premier projet de législation sur les sépultures présenté par le ministre de l'intérieur Chaptal, le 19 prairial an x1, «<les cimetières encore existants dans l'intérieur des communes ... » devaient être « dans le plus bref délai transférés hors de leur enceinte » (art. 11), et que ce projet ajoutait :

« Art. 14. Aussitôt que les nouveaux emplacements seront disposés à recevoir les inhumations, les cimetières actuellement existants seront fermés et resteront dans l'état où ils se trouveront, sans que l'on puisse en faire aucun usage avant l'espace de cinq années à partir de l'époque où l'on cessera d'y faire les inhumations; après lequel terme il sera procédé, par les officiers de police et les médecins et chirurgiens qui seront commis à cet effet... à la visite des dits terrains. >>>

« Art. 15. Dans le cas où ces officiers et médecins estimeraient qu'on pourrait faire usage des dits cimetières, il sera procédé ... à l'exhumation des corps et ossements avant de remettre les dits terrains dans le commerce >> ;

Attendu que la section de l'intérieur du conseil d'Etat repoussa l'idée de cette exhumation et que son rapporteur, le conseiller de Ségur, rédigea un second projet introduisant en partie l'article 9 actuel et disant :

« Art. 15. Aussitôt que les nouveaux emplacements seront disposés à recevoir les inhumations, les cimetières actuellement existants seront fermés et resteront dans l'état où ils se trouveront, sans que l'on puisse en faire aucun usage pendant cinq

ans. >>

« Art. 16. A partir de cette époque et pendant l'espace de quinze autres années, les terrains servant maintenant de cimetières pourront être affermés par les communes auxquelles ils appartiennent, mais à condition qu'ils ne seront qu'ensemencés et plantés, sans qu'il puisse y être fait aucune fouille ou fondation pour des constructions de bâtiments >> ;

Attendu que, suivant ce nouveau projet, l'exhumation des corps, qui devait précéder le retour du sol au commerce, était remplacée par l'expiration d'un délai de quinze ans, après lequel la consomption des corps