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4e non-recevoir opposée par l'intimé à la demande originaire de l'appelante, formée en première instance , s'identifie avec le fond , lequel présente à décider si, parce que l'appelante a été colloquée utilement dans l'ordre des créanciers de Joseph Erhard en 1793, il est résulté t'ovation dans son titre , de telle sorte qu'elle n'ait plus eu d'action contre la caution du débiteur; Attendu que cette collocation n'a pu être assimilée à un paiement, n'étant qu'une indication de paiement qui ne saurait avoir opéré novation , laquelle, d'après l'article 1273. C. C, ne se présume pas, puisqu'il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ; — Attendu qu'encore que l'appelante ait produit dans l'ordre ( ce qu'elle pouvait se dispenser de faire, puisque sa créance était assurée par un cautionnement solidaire ) , elle a pu ne pas vouloir profiter de sa collocation, et s'en tenir au cautionnement qui lui était assuré par son titre ; — Attendu que la consignation qui a été faite du prix de la vente n'a pas libéré le débiteur, et qu'elle n'a été faite qu'aux risques et périls de l'acquéreur ; que , d'ailleurs, aucune de» formalités voulues pour la validité des consignations n'a été observée, a mis l'appellation et ce dont est appel au néant ; —Émendant, sans s'arrêter à la fin de nonrecevoir , laquelle est déclarée mal fondée; —Faisant droit sur ia demande originaire , condamne l'intimé , héritier de feu André Engelmann, à payer à l'appelante 8oo fr. de principal, portés en l'obligation du 28 juillet 1781 , avec les intérêts de cinq années antérieures à la demande et ceux échus depuis , etc. »

Nota. Voy. suprà, vf 3o, un arrêt semblable de la Cour de cassation du 18 mai 18o8; voy. aussi M. B. S. P., t. 2, p. 615, note 16, n° 2.

17 5. Un tribunal ne peut, d'après de simples présomptions et en l'absence de tout acte, décider que des créanciers ont renoncé au rang que leur assurait leur hypothèque.

176. Le créancier qui s'est borné d'abord à soutenir le défaut d'existence d'une autre créance , ne se rend pas non-rgcevable à soutenir ensuite que l'hypothèque attachée à cette créance est la dernière en date.

La dame Varnier était décédée sous l'empire de la loi du 1 1 brumaire an 7 , sans avoir pris inscription sur les biens de son mari, pour la conservation des droits résultant de son contrat de mariage'. — Peu de temps après . le sieur le Roy la Glazière , enfant issu d'un premier mariage de la dame Varnier, avait formé une demande en restitution de sa dot ; et il avait été débouté de sa demande par un jugement de première instance dont il interjeta appel. -» Ce ne fut que le u floréal an 13 qu'il prit inscription sur un immeuble appartenant au sieur Varnier, pour conserver l'hypothèque légale de sa mère ; et une nouvelle inscription fut prise le 1 2 mars 1812 par la dame Descoffres, sa veuve, au nom de ses enfans mineurs. — En cet état, la dame Descoffres se présenta à l'ordre du prix de l'immeuble vendu sur le sieur Varnier , et demanda sa collocation par privilége et préférence , pour le montant de la dot et convention matrimoniale de sa belle - mère ; et comme on pouvait exciper contre elle du jugement de première instance , qui avait rejeté la demande de son mari, ayant pour obj«t la restitution de cette dot et de ces droits matrimoniaux, elle demanda qu'il fût sursis à la poursuite de l'ordre, jusqu'à ce qu'on eût statué surl'appel de ce jugement.—M. le juge-commissaire accueillit les conclusions subsidiaires de la dame Descoffres, puisque, par une première ordonnance, il lui accorda un délai de vingt jours pour justifier de l'existence du jugement rendu contre son mari, ainsi que de l'appel qu'il en avait interjeté; et que, par une ordonnance subséquente , il prononça le sursis à la poursuite de l'ordre , jusqu'.à ce qu'il fût intervenu un arrêt définitif sur l'appel dont il s'agit. — Ces ordonnances ne furent attaquées par aucun des créanciers qui figuraient dans l'ordre ; bientôt après , en exécution d'un arrêt interlocutoire de la cour de Montpellier , tous ces créanciers furent appelés dans l'instance, que la dame Descoffres n'avait jusqu'alors suivie que contre le curateur à la succession vacante du sieur Varnier; et comme ce curateur, ils conclurent simplement à la confirmation du jugement de première instance.— La dame Descoffres obtint en partie sur l'appel le succès qu'elle avait espéré, puisqu'un arrêt définitif du 22 mai 1813, condamna !e curateur au paiement de diverses sommes provenant de la constitution dotale de la dame Varnier. — Alors la dame Descoffres se présenta à l'ordre et conclut, comme dans le principe , à sa collocation , par privilége, pour toutes les sommes dont la restitution avait été ordonnée à son profit; mais prévoyant que son privilége pourrait être contesté avec avantage, d'après les dispositions de la loi du 11 brumaire , elle chercha à établir que les créanciers étaient devenus nonrecevablcs à contester ce privilége , parce qu'ils avaient figuré dans l'arrêt du 22 mai 1813 , sans rien opposer à sa demande en collocation privilégiée , ce qui devait faire présumer de leur part la renonciation à la priorité de leur hypothèque. —Cet étrange système, rejeté par le tribunal de première instance de Montpellier, fut accueilli par un arrêt de la cour royale de la même ville, sous la date du»

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31 mai t814, et d'après les motifs suivans: « Attendu que lorsque par son arrêt du 8 mai 1812, la cour a ordonné la mise en cause de tous les créanciers, c'est-parce que l'instance d'ordre sur la distribution du prix de la vente des biens du sieur Varnier était en état de sursis, et que la créance réclamée par les représentans de la dame Varnier s'élevant à 1oo,ooo fr., il était inutile d'en vérifier la légitimité avec le sieur Varnier, sans que les créanciers inscrits fussent appelés pour la contester, eux dont les droits auraient été rendus illusoires par les condamnations demandées qui auraient absorbé le prix da la vente; qu'en acquiesçant au jugement qui avait ordonné le sursis , en obtempérant à l'arrêt du 8 mai 1812 qui les appelait en cause, et en adhérant expressément, lors du 22 mai 1813 , aux conclusions prises par le curateur à l'hoirie vacante du sieur Varnier, lesdits créanciers inscrits ont formellement reconnu que les créanciers de la dame Descoffres, du chef de la dame Vannier, devraient obtenir sur eux la préférence ,.toutes les fois que ces créances seraient déclarées légitimes ; qu'en supposant que ces créances dérivant des conventions matrimoniales de- la dame Varnier, du 3o octobre 1798, n'eussent pas dû être allouées faute d'inscription prise par la dame Varnier elle-même ou par son héritier, sous l'empire de la loi du 11 brumaire an 7 , c'était évidemment une exception qui devait être proposée in limine litis; qu'il n'en est pas de ce genre d'exception comme de la prescription qui peut être opposée en tout état de cause, d'après une disposition précise-de la loi ; que toute autre exception, au contraire, qui tend à éteindre les procès est présumée de droit abandonnée par la partie qui ne la fait point valoir avant l'arrêt définitif; que, s'il en était autrement, on verrait une circonvallation éternelle dans les contestations judiciaires.; que , dans l'espèce ac tuelle, rien n'était plus inutile que de discuter pendant longtemps et à grands frais, comme on. l'a fait, si le sieur Varnier était débiteur envers son épouse, .quelle était la nature de la dette et quelle en était l'étendue : que les créanciers devaient dire , dès le principe, le rang est perdu pour cette créance, à défaut d'inscription; que s'ils ne l'ont pas dit alors, ils sont censés avoir renoncé à ce moyen de défense ; que c'est ainsi moins dans les dispositions de l'arrêt du 22 mai 1813 que doit être puisée la non-recevabilité desdits créanciers à contester le rang de la créance des représentans de la dame Varnier, que dans la conduite qu'ils ont tenue et dans l'abandon qu'ils ont fait, par leur silence, d'une exception qu'ils ne peuvent plus reproduire aujourd'hui. » — Les créanciers de la succession Varnier se sont pourvus en cassation contre cet arrêt, v* pour violation de l'art. 1353 C. C., en ce que la cour de Montpellier s'était déterminée sur de simples présomptions , dans une circonstance où la preuve testimoniale ne pouvait être admise; 2» pour fausse application des art. 169, 173 et 186, C. P. C., en ce que cette cour avait appliqué à des moyens du fond , des principes relatifs à des nullités d'exploits et à des exceptions dilatoires. — l-e 1e1 mai 1815, arrêt de la section civile par lequel :— « La Cour....; Vu les art. 1353, C. C., 169, 173 et 186, C. P. C.J — Attendu qu'en décidant qu'il y avait eu , de la part des demandeurs, une renonciation au rang d'hypothèque que leur assurait la loi, quoique cette renonciation ne fût établie par aucun acte , et en la faisant seulement résulter des présomptions non établies par la loi dans une matière où la preuve testimoniale n'était point admissible , l'arrêté dénoncé a violé la disposition de l'art. 1353, C. C. ; qu'en décidant que les demandeurs auraient dû proposer, avant toute défense au fond, lorsqu'il ne s'agissait que de vérifier si la demanderesse était ou non créancière , l'exception résultant de ce que l'hypothèque de la demanderesse était la dernière en date, l'arrêt dénoncé a fait une fausse application des art. 169, 173 et 186, C. P.C., puisque l'exception n'était ni déclinatoire , ni dilatoire , ni relative à une nullité d'exploit ou d'acte de procédure, et qu'il est évident d'ailleurs que co n'était pas même une exception , mais un moyen du fond , moyen qui ne devait être proposé que dans l'instance d'ordre, et qu'après que la créance de la demanderesse aurait été reconnue ou vérifiée ; — Casse , etc. »

177. Quand le cahier des charges porte que Vacquéreur paiera les intérêts de son prix , et sera chargé des impositions de l'immeuble, à partir de Vadjudication , il peut se soustraire à cette double obligation lorsque le jugement est attaqué par la voie de l'appel.

178. Si la vente a pour objet des biens appartenant, en commun , au mari et à la femme, il faut opérer une séparation des masses, pour colloquer le douaire de cette dernière sur la portion du prix, attribuée aux biens du mari,

A l'égard de la première question , plusieurs considérations péremptoires s'élèvent contre l'opinion manifestée par la Cour royale de Paris. Le principe général que les conventions légalement formées sont obligatoires pour les parties qui les ont souscrites, deviendrait presque toujours illusoire , si , en présentant un événement postérieur , qu'il a dépendu d'elle de prévoir, l'une des parties pouvait s'affranchir de l'engagement par elle contracté. Certes, le» rédacteurs du cahier dos charges , ainsi que les tiers qui concourent à l'adjudication , et pour lesquels ce cahier des charges devient obligatoire , ont dû savoir qu'ils couraient la chance d'un appel du jugement d'adjudication; et s'ils n'ont voulu apporter , pour ce cas , aucun changement dans la situation de l'adjudicataire , c'était a celui-ci à subordonner ses offres à la chance qu'on lui laissait à courir. — D'un autre côté, il nous semble que l'appel du jugement d'adjudication ne change pas réellement la situation de l'adjudicataire; que si le jugement est maintenu, l'effet de l'arrêt confirmatif remonte à l'époque même où l'adjudication a eu lieu; de sorte que l'adjudicataire peut se faire .restituer les fruits échus dans l'intervalle , et qui sont considérés comme l'équivalent des intérêts qu'il doit servir. C'est d'ailleurs ce qu'a décidé, dans une espèce semblable , un arrêt de la Cour de cassation , du 18 août 18o8 rapporté v° Saisie immobitière, n° 167, t. ao, p. 161 ; et nous pensons que l'autorité de cet arrêt doit l'emporter sur l'opinion de la Cour de Paris. (coff.)

Dans son contrat de mariage , le sieur Lemoine avait constitué k sa femme un douaire de 3,ooo fr. de rente , au principal de 3o,oeo fr. , lequel était stipulé propre aux enfans. — Pendant le cours.de leur mariage , les sieur et dame Lemoine avaient fait des acquisitions d'immeubles en commun : ils avaient aussi contracté conjointement et solidairement plusieurs dettes. — Après la mort du sierar Lemoine , des immeubles qui lui étaient communs avec veuve , furent vendus sur saisie réelle. Le cahier des charges portait que l'adjudicataire paierait les intérêts de son prix , à compter du jour de l'adjudication, et les impositions foncières , à partir du commencement du mois dans lequel cette adjudication aurait lieu. — For.l'effet de l'appel du jugement d'adjudication, la mise en possession des adjudicataires fut retardée de quelques mois ;. et, cependant, lors du réglement provisoire , le juge-commissaire joignit au prix principal les intérêts de ce prix, à partir de l'adjudication, sans admettre leur demande en restitution des impositions foncières, par eux payées dans l'intervalle du jugement d'adjudication , à sa confirmation sur l'appel. — D'un autre côté, ce réglement provisoire colloqua la veuve et les enfans , à raison de leur douaire, avec deux années des intérêts échus et l'année courante, sur la masse du prix des biens vendus , sans distinction. — En cet état, plusieurs contestations s'élevèrent de la part des divers intéressés. Les adjudicataires prétendirent qu'on ne pouvait exiger d'eux , ni les intérêts de leur prix, ni le paiement des impositions , à partir du jugement d'adju-

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