tend; 20 si elle doit l'emporter sur le texte de l'ordonnance de 1667.

» Sur le premier point, nous devons convenir que plusieurs auteurs de l'ancien ressort du parlement de Paris, qui se sont copiés les uns les autres, s'accordent à dire que l'usage est de recevoir, après la huitaine de la signification, les requêtes en Opposition aux arrêts rendus par défaut faute de comparoir.

» Mais d'abord, il ne paraît pas que la jurisprudence du parlement de Paris ait été là-dessus aussi constante que l'avancent ces

auteurs.

» Brillon, au mot Opposition, no 1, rapporte un arrêt du 20 décembre 1690, rendu à la tournelle criminelle de Paris, qui juge qu'une Opposition formée HORS LA HUITAINE, à un arrêt faute DE COMPAROIR, était nonrecevable, encore que l'opposant offrit de refonder les dépens du défaut. Il observe que la cause du défendeur à l'Opposition etait extrêmement défavorable; et qu'en maintenant, par cette fin de non recevoir, l'arrêt que celui-ci avait obtenu par défaut, le parlement absolvait un grand coupable; mais que texte de la loi l'emporta sur ces considérations.

le

» Voilà déjà la preuve que la jurisprudence du parlement de Paris n'avait pas toujours été telle que nous la représentent les auteurs dont il s'agit.

» Ensuite, cette jurisprudence était-elle commune à tous les autres parlemens? Il s'en fallait beaucoup.

» Qu'elle n'ait pas été reçue au parlement de Bordeaux, nous en avons pour témoin Salviat, dans sa Jurisprudence du parlement de Bordeaux, imprimée en 1787, page 386: Notre jurisprudence (dit-il) est ENTIÈREMENT conforme à ce qui est prescrit par l'art. 3 du titre des requêtes civiles. A la même page, il rapporte un acte de notoriété de l'ordre des avocats au parlement de Bor deaux, qui atteste que l'Opposition formée par requête envers les arrêts rendus a FAUTE DE SE PRÉSENTER ou à faute de plaider, le cas du rôle excepté, est reçu de droit, pourvu QUE LA REQUÊTE SOIT DONNÉE DANS LA HUITAINE du jour de la signification des arrêts à personne ou domicile de ceux qui sont condamnés, s'ILS N'ont pas CONSTITUÉ PROCUREUR, ou au procureur, quand il y en a un.

» On voit, en parcourant Rodier, sur l'art. 5 du tit. 5 de l'ordonnance de 1667, que telle était également la jurisprudence du parlement de Toulouse.

» Le parlement de Grenoble était, sur ce point, aussi sévère, ou plutót, aussi exact observateur de la loi, que les parlemens de Toulouse et de Bordeaux. C'est ce que prouve un arrêt de réglement de cette cour, du 7 septembre 1785, qui est ainsi conçu : Sur la requête présentée à la cour par le procureurgénéral du roi, contenant que rien n'est plus intéressant dans l'administration de la justice, que l'uniformité sur les points de forme à l'égard desquels l'ordonnance ne s'est point précisément expliquée ; qu'il s'agita un point fort important à l'audience de relevée de la grand chambre, du 5 juillet dernier, pour savoir si le délai porté par l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667, pour se pourvoir par requête à fin d'Opposition CONTRE LES

ARRÊTS EN DÉFAUT DE PRÉSENTER, DE PLAIDER OU

DÉFENDRE, court pendant les grandes féries, pendant les féries de Noël, Paques et Pentecôte.... Vu ladite requête.... la cour, de l'avis des chambres, ordonne.... 2o que les parties qui feront signifier dans le temps desdites feries, DES ARRÊTS EN DÉFAUt de se préhuitaine dans le lieu où la signification desSENTER..., seront tenues d'élire domicile pour dits arrêts sera faite, ou dans un des endroits le plus voisin, à peine de nullité desdites significations; 30 dans le cas ci-dessus, les parties pourront former leur Opposition par un simple acte signifié au domicile élu, DANS LE DÉLAI PORTÉ PAR L'ART. 3 du tit. 35 de L'ordonnance de 1667, contre les arrêts en défaut, qui leur seront signifiés, A LA Charge de réiTÉRER LEUR OPPOSITION PAR REQUÊTE, DANS SEMBLABLE DÉLAI, A COMPTER DU JOUR QUE LA COUR AURA REPRIS SES SÉANCES; A DÉFAUT de quoi, L'OPPOSITION FORMÉE SUR LES LIEUX, SERA REJETÉE.

» Le grand conseil jugeait pareillement que l'art. 3 du titre 35 de l'ordonnance de 1667 devait être exécuté pour les arrèls ren

dus par défaut faute de comparoir, comme pour les arrêts rendus par defaut faute de plaider. Témoins les nouveaux éditeurs de la collection de Denisart, qui s'expliquent ainsi, au mot Arrêt, S. 6, no 9: On assure qu'au grand conseil, on ne reçoit pas, HORS LA HUITAINE, les Oppositions aux arrêts par défaut faute de comparoir. Et en effet (ajoutentils), l'arrêt que nous venons de dater (du 21 août 1739), n'adopta par les conclusions de M. de Joly de Fleury (avocat-général au grand conseil), en ce qu'elles tendaient à recevoir les parties opposantes (après la huitaine ) à l'arrêt dont il était question.

» L'exposant doit ajouter qu'il a constamment vu le ci-devant parlement de Douai juger

de même; et sans doute, il serait aisé d'établir que telle était également la jurisprudence de la plupart des autres parlemens; mais en voilà assez pour óter à la prétendue jurisprudence du parlement de Paris ce caractère d'universalité et d'invariabilité qu'a voulu lui attribuer le tribunal civil de Confolens par son jugement du 7 messidor an 10. » Cela posé, il ne sera pas difficile de faire voir que cette prétendue jurisprudence ne doit pas aujourd'hui l'emporter, même dans l'ancien ressort du parlement de Paris, sur la disposition précise de l'ordonnance de 1667. » En thèse générale, l'usage peut-il abroger la loi? Sur cette question, nous trouvons dans le droit romain deux textes qui semblent se contredire.

» La loi 32, §. 1, D. de legibus, décide que l'usage peut déroger aux actes de l'autorité législative Nam quid interest, dit-elle, suf. fragio populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis et factis? Quare rectissimè etiam illud receptum est, ut leges non solùm suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur.

» Et, au contraire, la loi 2, C. Quæ sit longa consuetudo, déclare que l'usage, quelque respectable qu'il soit, ne peut pas prescrire contre la raison ni contre la loi : Consuetudinis ususque longævi non vilis auctoritas est; verùm non usquè adeò sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem.

» Quelques interprètes ont cru conciljer ces deux textes, en disant que le premier se rapporte aux États, sinon purement démocratiques, du moins dans lesquels le peuple s'est réservé à lui-même et exerce par soi le pouvoir législatif, et le second aux États dans lesquels le peuple a délégué cé pouvoir à un monarque.

» Mais ils n'ont pas fait attention que la première de ces lois avait, comme la seconde, été faite pour l'empire romain, et à une époque où, depuis très-long-temps, le peuple ne prenait plus aucune part à la législation.

» D'ailleurs, la raison sur laquelle s'appuie cette première loi, n'est pas moins applicable aux gouvernemens représentatifs et même monarchiques, qu'aux gouvernemens dans lesquels le pouvoir législatif est exercé immédiatement par le peuple.

» Car, dans les uns comme dans les autres, la loi est toujours l'expression formelle ou présumée de la volonté générale. Elle en est l'expression formelle, dans les États où le peuple la vote lui-même directement; elle en est l'expression présumée dans les États où

elle est votée par les délégués électifs ou héréditaires du peuple.

» Ainsi, dans les uns comme dans les autres, c'est, à proprement parler, le peuple qui fait les lois.

» Il peut donc les abroger, dans les uns comme dans les autres.

» Or, que ce soit par des paroles, ou par une longue série de faits, qu'il manifeste sa volonté, il importe peu. Dans l'un et l'autre cas, il use du plus incontestable de tous ses droits; et sa volonté souveraine doit être respectée.

I

» Voilà ce qu'est censé dire, ou plutôt voilà ce que dit réellement le §. 1 de la loi 32, D. de legibus; et sa décision est trop bien calquée sur les vrais principes, elle est trop conforme à la saine raison, pour ne pas l'emporter sur celle du rescrit qui forme la loi 2, C. Que sit longa consuetudo.

» Aussi le tribunal de cassation a-t-il prouvé par plusieurs de ses jugemens, qu'il regarde l'usage constant, général et uniforme, comme capable d'abroger les lois.

» C'est ainsi que, par un jugement de la section civile, du 22 messidor an 9, il a été décidé, d'après l'usage, qu'un contrat de société de commerce non enregistré, devait avoir tout son effet, même envers les tiers, nonobstant la disposition contraire des art. 2. et 6 du tit. 4 de l'ordonnance de 1673 (1).

» C'est ainsi que, par deux jugemens des 12 prairial an 8 et 3 nivôse an 10, l'un de la section civile, l'autre de la section des requêtes, il a été reconnu que les dispositions des ordonnances de 1453 et 1493 concernant les effets de la désertion d'appel, étaient tombées en désuétude (2).

» Mais, pour que l'usage fasse ainsi cesser l'empire de la loi, il ne suffit pas qu'il soit concentré dans une partie du territoire dans lequel la loi a été originairement publiée; il faut qu'il soit commun à tout ce territoire.

» Lorsque l'usage n'est pas commun à tout le pays pour lequel la loi a été faite, il n'a pas pour lui la volonté générale du peuple; il ne peut conséquemment pas faire loi; et par une conséquence ultérieure, il ne peut pas abroger une disposition législative.

» La loi 32, S. 1, D. de legibus, n'attribue pas à des usages locaux, le pouvoir de faire tomber les lois générales en désuetude; il ne le donne qu'aux usages qui sont l'expression

(1) V. l'article Société, §. 1. (2) V. l'article Désertion d'appel.

tacite du consentement unanime du peuple : Tacito consensu OMNIUM per desuetudinem abrogan tur.

» Et voilà pourquoi, par deux jugemens des 12 vendémiaire an 9 et 11 pluviose an 10, le tribunal de cassation n'a eu aucun égard à l'usage qui s'était établi dans le ressort du ci-devant parlement de Rouen, de ne point recevoir d'appel des sentences par défaut. Cet usage, contraire à l'ordonnance de 1667, était devenu, pour la ci-devant Normandie, une sorte de dogme incontestable. Cependant, parcequ'il n'était point general, parcequ'il n'était pas commun à toutes les contrées régies par l'ordonnance de 1667, le tribunal de cassation l'a proscrit, en cassant des jugemens auxquels il avait servi de base (1).

» Or, il est bien constant que l'usage introduit dans l'ancien ressort du parlement de Paris, d'admettre, après la huitaine, l'Opposition aux jugemens rendus par défaut faute de comparoir, ne s'était pas, à beaucoup près, étendu à toute la France.

» Cet usage n'a donc pas dérogé valablement, même pour l'ancien ressort du parle· ment de Paris, à l'art. 3 du titre 35 de l'ordonnance de 1667.

» C'est donc à cet article, et non à l'usage qui le contrarie, que l'on doit s'attacher, même dans l'ancien ressort du parlement de Paris.

» Le jugement du tribunal civil de Confolens qui a fait céder la loi à un pareil usage, doit donc être annulé.

» Ce considéré, il plaise au tribunal de cassation, vu les art. 8o et 88 de la loi du 27 ventôse an 8 et l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667; sans avoir égard à la déclaration de recours en cassation faite au greffe du tribunal civil de l'arrondissement de Confolens, le 12 messidor an 10, par le commissaire du gouvernement près ce tribunal, laquelle sera rejetée comme non-recevable et contenant excès de pouvoir; casser et annuler, pour l'intérêt de la loi, le jugement rendu par ledit tribunal le 7 dudit mois; et ordonner qu'à la diligence de l'exposant, le jugement de cassation à intervenir sera imprimé et transcrit sur les registres du tribunal civil de l'arrondissement de Confolens..... Signé Merlin.

» Ouï le rapport du cit. Vergès, l'un des juges......;

» Considérant que le tribunal civil de l'arrondissement de Confolens, département de

(1) V. l'article Appel, §. 1, no 9.

7

la Charente, a admis, par son jugement du messidor an 10, l'Opposition formée par Masdieu et Pécoudon, quoiqu'il se fût écoulé 3 jours depuis la signification du jugement qui avait été rendu contre eux faute de présentation; que ce tribunal s'est étayé d'un usage introduit au ci-devant parlement de Paris, d'après lequel les Oppositions aux jugemens rendus faute de comparoir, étaient reçues pendant trente ans; qu'il a induit de cet usage, que l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667 était tombé, à cet égard, en désuétude;

» Considérant que l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667 n'admet la voie de l'Opposition contre les jugemens rendus en dernier ressort, faute de se présenter ou faute de plaider, qu'autant que cette voie est employée dans la huitaine du jour de la signification des jugemens à personne ou domicile; que le legislateur a impérieusement ordonné par l'art. 34 de la loi du 6-27 mars 1791, la stricte observation de l'ordonnance de 1667 et des réglemens postérieurs; que le tribunal civil de l'arrondissement de Confolens n'aurait pu invoquer un usage local et particulier, qu'autant que cet usage n'aurait pas été en opposition avec une loi précise et formelle faite pour la généralité de la France; que, pour qu'une loi générale puisse être envisagée comme étant tombée en désuétude par le nonusage, il est nécessaire d'établir ce non-usage dans la généralité de l'État pour lequel la loi a été faite; qu'il s'en faut bien que ce principe trouve son application relativement à l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667; qu'il est certain, au contraire, que cet article a été invariablement observe dans la plus grande partie de la France, qu'il l'a mème été par le grand conseil;

» Considérant enfin, que l'art. 33 de la loi du 6.27 mars 1791 imposait une nouvelle obligation de suivre, à cet égard, strictement cette ordonnance, dès qu'aucun réglement postérieur ne l'avait modifiée;

» Vu l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667......, et l'art. 34 de la loi du 6-27 mars

près le tribunal de cassation, casse et annulle, pour l'intérêt de la loi, le jugement rendu par le tribunal civil de l'arrondissement de Confolens, le 7 messidor an 10, comme rendu en contravention auxdites lois.

» Fait et prononcé à l'audience de la section civile du tribunal de cassation, le 25 brumaire an 11 ».

La question s'est représentée à la même section, dans l'espèce suivante:

Le 26 fructidor an 8, jugement du tribunal de commerce de Riom, qui, sur la denande de François Étienne, donne défaut faute de comparoir, contre Françoise Dupesset, Charles Honniot, son mari, et François Vivier; et pour le profit, les condamne au paiement d'une somme de Soo francs, montant d'une lettre de change.

Le lendemain 26, signification de ce jugement à Françoise Dupesset.

Le 22 frimaire an 9, Françoise Dupesset y forme Opposition. Elle soutient ne rien devoir à François Étienne, et nie que la signature apposée sous son nom à la lettre de change, soit la sienne.

François Étienne repond qu'elle est nonrecevable dans son Opposition, attendu qu'elle ne l'a formée que deux mois et demi après la signification du jugement par défaut.

Le 28 du même mois, le tribunal de commerce de Riom, « considérant que l'usage » constant des tribunaux de commerce est » de recevoir les Oppositions aux jugemens » en dernier ressort après la huitaine de la signification; que cet usage est fondé sur » la bonne foi, la sûreté et l'intérêt du com»merce; reçoit Françoise Dupesset oppo»sante au jugement contre elle rendu par » defaut le 25 fructidor an 8, lequel demeu>> rera sans effet à son égard; et avant faire » droit au fond, renvoie les parties devant » les juges ordinaires, pour être procédé à » la vérification de l'ecriture, etc. ».

Recours en cassation de la part de François Étienne, contre ce jugement. La cause portée à l'audience de la section civile, le 1er thermidor an 11, je me suis borné à dire :

« La question que vous présente cette affaire, n'est pas nouvelle vous l'avez décidée le 25 brumaire dernier, en cassant, au rapport du cit. Vergès et sur notre réquisitoire, un jugement du tribunal civil de l'arrondissement de Confolens, jugeant comme tribunal de commerce, du 7 messidor an 10, qui avait reçu l'Opposition formée à un précédent jugement par défaut, plus de huit jours après la signification qui en avait été faite à domicile.

» Les motifs qui vous ont déterminés à rendre ce jugement, sont encore trop présens à vos esprits, pour qu'il soit nécessaire de vous les retracer.

» Nous estimons qu'il y a lieu de casser et annuler le jugement attaqué par François Étienne ».

Ces conclusions ont été adoptées par arrêt rendu sur délibéré, au rapport de M. Vasse, le 6 thermidor an 11. En voici le prononcé :

« Vu les art. 5 et 6 du tit. 16 et l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667; vu aussi la disposition de l'art. 12 du tit. 12 de l'ordonnance du mois de mars 1673;

» Attendu que l'ordonnance de 1673, intervenue sur le fait du commerce, renvoie, pour la forme de procéder dans les juridiccivile de 1667; tions de commerce, au tit. 17 de l'ordonnance

» Attendu que l'ordonnance de 1667, tit. 16, veut qu'en cas de non-comparution à la première assignation, il soit donné défaut ou congé emportant profit ; et permet seulement de rabattre les défauts ou congés en l'audience suivante;

» Attendu que le tit. 16 de l'ordonnance civile de 1667 est intitulé et destiné spécialement à régler la forme de procéder devant les juges des marchands, auxquels sont substitués les tribunaux de commerce;

» Attendu que l'usage des juridictions de commerce était d'observer le délai fixement ordonné par l'art. 3 du tit. 35, qui admet dans la huitaine l'Opposition aux jugemens rendus par défaut par les tribunaux jugeant en dernier ressort;

» Attendu que, soit que l'on se fixe à ce délai de huitaine généralement observé par les tribunaux de première instance et d'appel, soit que l'on s'attache au délai d'une audience à l'audience suivante spécialement prescrit aux juges de commerce, le tribunal de commerce de Riom ne pouvait, sans contrevenir à la loi, recevoir, après un intervalle de deux mois et demi depuis la signification de son jugement par défaut, une Opposition tardive contre ce jugement, sous le prétexte d'un usage arbitraire, qui substituerait un délai sans terme, à ceux que l'ordonnance a fixés à huitaine pour le plus long terme;

» Par ces motifs, le tribunal casse et annulle le jugement rendu en dernier ressort par le tribunal de commerce de Riom, le 28 frimaire an 9; remet les parties au même état qu'auparavant le jugement annulé.....».

V. le Répertoire de jurisprudence, au mot Appel, sect. 1, §. 5.

et

S. VIII. Dans la supputation du délai de huitaine dans lequel l'Opposition doit étre formée, doit-on comprendre le jour de la signification du jugement et celui de l'échéance ?

Il paraît que, sous l'ordonnance de 1667, on ne devait y comprendre ni l'un ni l'autre, que telle était la conséquence de l'art. 6 du tit. 3 de cette loi, aux termes duquel ne devaient être compris dans les délais des assignations et DES PROCÉDURES, ni les jours des significations des exploits et actes, ni les jours auxquels écherraient les assignations.

Cependant on trouvera ci-après, §. 10, no 2, un arrêt de la cour de cassation, du 21 nivose

an 9, qui a jugé, sinon que le jour de la signi. fication du jugement par défaut ne devait pas être compris dans la huitaine accordée pour y former Opposition, du moins que l'on devait y comprendre le dernier jour de cette huitaine.

Mais sur quoi était fondée cette décision? Elle ne pouvait l'être que sur la supposition que la règle établie par l'art. 6 du tit. 3 de l'ordonnance de 1667, n'était relative qu'au délai dont le point de départ dépendait d'une assignation ou signification tendant à obliger la partie à laquelle elle était donnée ou faite, soit de comparaitre, soit de faire quelque chose; et que, dès-lors, elle était étrangère au délai de l'Opposition, parceque ce délai, semblable à celui de l'appel, à celui de la requête civile, à celui du recours en cassation, a son point de départ dans une simple signification du jugement, signification qui ne con. tient aucune sommation à la partie à qui elle est faite, et ne tend qu'à donner à cette partie une connaissance légale du jugement rendu contre elle.

Or, cette supposition était-elle exacte ? J'ai démontré dans un réquisitoire du 7 juin 1813, rapporté dans le Répertoire de jurisprudence, au mot Appel, sect. 1, §. 5, no 14, qu'elle ne l'était pas par rapport aux délais de l'appel, de la requête civile et du recours en cassation; elle ne pouvait donc pas l'être non plus par rapport au délai de l'Opposition à un jugement par défaut ; et de là, la conséquence nécessaire que l'arrêt du 21 nivôse an 9 avait mal jugé.

Quoiqu'il en soit, comment la question doit-elle être résolue sous le Code de procédure civile?

Par une distinction entre le cas où le jugement par défaut a été rendu contre une partie représentée par un avoué, et le cas où il l'a été contre une partie qui n'avait point d'avoué pour la représenter.

TOME XI..

Dans le premier cas, la signification du jugement par défaut ne pouvant être faite qu'à la personne ou au domicile de la partie condamnée, il y a évidemment lieu à l'application de l'art. 1033 du Code de procédure civile, suivant lequel « le jour de la signification ni » celui de l'échéance ne sont jamais comptés » pour le délai général fixé pour les ajourne» mens, les citations, sommations et autres » actes faits à personne ou domicile ».

Dans le second cas, c'est au domicile de l'avoué de la partie condamnée par défaut, que le jugement doit lui être signifié. Alors, par conséquent, cesse l'application de l'art. 1033 du Code de procédure civile ; et par conséquent alors, on doit suivre la règle générale quiveut

que l'on comprenne dans tous délais non exceptés spécialement par la loi, non seulement le jour du terme ad quem, mais encore, comme je l'ai prouvé ailleurs (1), le jour du terme

à quo.

S. IX. Sous l'ordonnance de 1667, fallait-il que la requête en Opposition fút signifiée dans la huitaine précise, ou suffisait-il qu'elle cút été présentée et que le juge l'eut répondue dans ce terme ?

Voici ce qu'on trouve sur cette question, dans le Recueil d'arrêts de M. Pollet (qui était conseiller au parlement de Douai) part. 3, §. 100: « Pour être reçu par une sim» ple requête à se pourvoir contre un arrêt, » il est nécessaire que cette requête soit pré» sentée dans la huitaine de la signification » de l'arrêt; mais il n'est pas nécessaire qu'elle soit signifiée précisément dans le » même délai. Arrêt rendu au rapport de » M. Cordouan, le 23 juillet 1693, entre » Antoine Salé et Julien Bardet ».

n

Effectivement, l'art. 3 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667 exige seulement « que la » requête soit donnée dans la huitaine du » jour de la signification à personne ou do»micile de ceux qui seront condamnés, s'ils » n'ont constitué procureur, ou au procureur, » quand il y en a un ».

L'opinion de Pollet et l'arrêt sur lequel il s'appuie, paraissent donc conformes au texte littéral de l'ordonnance.

Mais si c'était là véritablement ce que l'ordonnance avait entendu, quel était donc le terme dans lequel devait être signifiée une

(1) V. l'article Délai, §. 4 bis, et les passages du Répertoire de jurisprudence qui y sont indiqués. 6